Studio Legale Ollari
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Notizia 18/05/2020

In Toscana il cartelli di cantiere fa decorrere alcuni termini per impugnare





Pubblicato il 06/12/2019

N. 01667/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01718/2017 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1718 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Giuseppe Rogantini Picco, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Alfonso Viscusi, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Morbidelli in Firenze, via La Marmora n. 14;
contro

Comune di Bagno a Ripoli (FI), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Ollari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Parma, Borgo Zaccagni n. 1;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Firenze e per le Province di Pistoia e Prato, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege presso i suoi uffici in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
Enac - Ente Nazionale Aviazione Civile, Enav s.p.a.- Ente Nazionale di Assistenza al Volo non costituiti in giudizio;
nei confronti

Telecom Italia s.p.a., Rfi – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane non costituiti in giudizio;
Tim S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Simone Mazzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Jacopo Sanalitro in Firenze, viale Spartaco Lavagnini n. 15;
per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

autorizzazione Unica SUAP n. 5001/2017 del 27.7.2017, rilasciata dal Comune di Bagno a Ripoli ai sensi dell'art. 87 del D.lgs. 259/2003 per la realizzazione da parte di Telecom Italia S.p.a. di una Stazione Radio Base denominata “FI VILLAMAGNA TAV” (FY3E) da eseguirsi in Via di Rimaggio snc c/o Area di Triage RFI (provvedimento conosciuto in data 19.10.2017 all'esito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 13.10.2017); autorizzazione paesaggistica n. 46 del 12.7.2017, rilasciata dal Comune di Bagno a Ripoli per la realizzazione della stazione radio base per telefonia mobile anzidetta (provvedimento conosciuto in data 19.10.2017 all'esito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 13.10.2017); nonché per l'annullamento per quanto occorrer possa, di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti, se lesivi, ivi inclusi il parere di conformità urbanistica rilasciato dal Settore Urbanistica del Comune di Bagno a Ripoli in data 27.7.2017, prot. n. 26032 e il parere favorevole reso dalla Commissione Comunale per il Paesaggio in data 26.4.2017.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 28\2\2019:

- nota ENAC prot. 0055852-P del 31.5.2017 recante oggetto “Istanza per palo /antenna di stazione radio base di proprietà della Società Telecom Italia nel Comune di Bagno a Ripoli (FI), via di Rimaggio snc (MW 110_2017) - Valutazione di compatibilità ostacoli e pericoli alla navigazione aerea ex art. 709, comma 2, Cod. Nav.”, conosciuta all'esito del relativo deposito nel giudizio, Sez. I, R.G. 1718/2017 in data 27.12.2019 (prot. deposito atto n. 2018018719)

- per quanto occorrer possa, di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti, se lesivi, ivi inclusi il parere ENAV prot. 73859 dell'8.5.2017 (ENAC - PROT 8.5.2017-0046112-A) - non prodotto ex adverso agli atti del giudizio;

e per l'introduzione di nuove censure a sostegno del ricorso proposto per l'annullamento

- dell'autorizzazione unica SUAP n. 5001/2017 del 27.7.2017, rilasciata dal Comune di Bagno a Ripoli ai sensi dell'art. 87 del D.lgs. 259/2003 per la realizzazione da parte di Telecom Italia s.p.a. di una stazione radio base denominata “FI VILLAMAGNA TAV” (FY3E) da eseguirsi in Via di Rimaggio snc c/o area di triage RFI (provvedimento conosciuto in data 19.10.2017 all'esito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 13.10.2017);

- dell'autorizzazione paesaggistica n. 46 del 12.7.2017, rilasciata dal Comune di Bagno a Ripoli per la realizzazione della stazione radio base per telefonia mobile anzidetta (provvedimento conosciuto in data 19.10.2017 all'esito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 13.10.2017);

- per quanto occorrer possa, di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti, se lesivi, ivi inclusi il parere di conformità urbanistica rilasciato dal Settore Urbanistica del Comune di Bagno a Ripoli in data 27.7.2017, prot. n. 26032 ed il parere favorevole reso dalla Commissione Comunale per il Paesaggio in data 26.4.2017.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 settembre 2019 il presidente Manfredo Atzeni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO



1. Il signor Giuseppe Rogantini Picco è proprietario di diverse aree urbane nel Comune di Bagno a Ripoli (Foglio 16 - Particelle 10, 743, 11, 12, 13, 14, 1775, 211 e 705).

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 18 dicembre 2017, depositato il successivo 29 dicembre e rubricato al n. 1718/2017, impugna l’autorizzazione unica SUAP n. 5001/2017 del 27 luglio 2017 e l’autorizzazione paesaggistica n. 46/2017 del 19 ottobre 2017 con le quali il Comune di Bagno a Ripoli ha assentito la realizzazione da parte di Tim s.p.a. (già Telecom Italia s.p.a.) di una stazione radio base (SRB) denominata “FI VILALMAGNA TAV” da eseguirsi in area limitrofa a quella di sua proprietà (Foglio 16 - Particelle 876 e 877).

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 7.8.1990, n. 241;

- Violazione e falsa applicazione art. 146 D.lgs. 22.1.2004, n. 42;

- Violazione e falsa applicazione DM 30.10.56 e artt. 4.c.1. e 4.c.4 della sezione “C” della scheda di vincolo del PIT;

- Eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed illogicità manifesta.

2) Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 7.8.1990, n. 241;

- Violazione e falsa applicazione DM 28.10.2005;

- Violazione e falsa applicazione art. 709 r.d. 30.3.1942, n. 327 (Cod. Nav);

- Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al documento ENAC recante oggetto “Verifica Preliminare - Verifica Potenziali ostacoli per pericoli per la navigazione aerea”;

- Violazione e falsa applicazione art. 87, d.lgs. 259/2003;

- Eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed illogicità manifesta.

3. Violazione e falsa applicazione artt. 9 e 17 LRT 6.10.2011, n. 49.

- Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

4. Violazione e falsa applicazione art. 87, comma 4, D.lgs. 1.8.2003, n. 259;

- Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

A sostegno della domanda il ricorrente deduce che l’assentita realizzazione di una SRB di 28 metri di altezza in un’area di rilevante valore paesaggistico e di notevole interesse pubblico (in quanto destinata all’atterraggio di elicotteri per la gestione delle emergenze in caso di sinistri nella prospiciente rete ferroviaria) si pone in contrasto con il vincolo paesaggistico caratterizzante l’area ex d.m. 30 ottobre 1956 e interferisce con l’operatività in sicurezza della piazzola destinata all’elisoccorso.

Il ricorrente chiede quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bagno a Ripoli, sostenendo in via pregiudiziale l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e nel merito, in ogni caso, la sua infondatezza.

La Soprintendenza Archeologica delle Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Firenze e per le Province di Pistoia e Prato e il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo si sono limitate ad una costituzione pro-forma.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Tim s.p.a. (già Telecom Italia s.p.a.), affidando la difesa a eccezioni comuni a quelle proposte dal Comune resistente.

Le parti hanno quindi scambiato memorie.

In vista della discussione nel merito, Tim s.p.a. ha depositato la nota ENAC (Ente Nazionale per l'Aviazione Civile) prot. 0055852-P del 31 maggio 2017 recante “Valutazione di compatibilità ostacoli e pericoli alla navigazione aerea” resa ex art. 709, comma 2, cod. nav. e in data 11 gennaio 2019 ha depositato l’istanza volta al rilascio del parere medesimo unitamente ai documenti a supporto, allegati grafici e parere del Comando 1^ Regione Aerea dell’Aeronautica Militare a supporto.

Il Tribunale, dato atto della necessità espressa dal ricorrente di proporre motivi aggiunti su atti conosciuti solo a seguito del deposito giudiziale e su richiesta delle parti stesse, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo.

2. Con motivi aggiunti notificati in data 21 dicembre 2018 il ricorrente ha impugnato la suddetta nota ENAC, nonché ogni atto connesso, presupposto e conseguente a tale nota, tra cui il parere ENAV (Ente Nazionale per l'Assistenza al Volo) prot. 73859 dell’8.5.2017, non prodotto in giudizio.

Il ricorrente ha dedotto illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere in quanto la predetta nota sarebbe stata rilasciata senza svolgere alcun accertamento sulla compatibilità della SRB con l’elisuperficie tanto da omettere qualsiasi riferimento in merito, con la conseguenza che l’autorizzazione unica SUAP n. 5001/2017 resterebbe in sostanza priva della necessaria valutazione ENAC.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bagno a Ripoli, riproponendo le tesi difensive contenute nel giudizio principale e chiedendo il rigetto del ricorso.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 18 settembre 2019.

3. Il ricorrente contesta i provvedimenti con i quali il Comune di Bagno a Ripoli ha assentito la realizzazione di una SRB, in violazione delle norme a tutela della proprietà, dell’uso del territorio, della salute e dell’ambiente e del notevole interesse pubblico dell’area interessata dall’intervento come impresso dal d.m. 30 ottobre 1956, che ha sottoposto l’area a tutte le prescrizioni di cui alla legge 29 giugno 1939, n. 1497 “Protezione delle bellezze naturali”.

Deve essere precisato, preliminarmente, che il ricorrente di fatto si duole ex se della realizzazione dell’opera, senza svolgere alcuna contestazione attinente l’intervento-tipo autorizzato e senza avanzare concrete pretese in termini di mitigazione dell’impatto dell’opera sullo stato esteriore della località e di contenimento del disturbo alla bellezza naturale e panoramica dell’insieme.

4 Il Collegio prende preliminarmente in esame le eccezioni di rito sollevate dall'Amministrazione resistente e dalla controinteressata nella proprie memorie difensive.

4.1. Queste ultime eccepiscono l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse sul presupposto della insufficienza della vicinitas a sorreggere un concreto ed attuale interesse a ricorrere in assenza della allegazione di una lesione specifica alla propria sfera giuridica.

L’eccezione deve essere disattesa.

Nel caso di specie l’interesse del ricorrente si fonda non sull’applicazione astratta del criterio della vicinitas ma sulla concreta incidenza del manufatto in questione sul godimento dell’immobile di sua proprietà.

Ed invero non può essere contestato che la vicinanza di una costruzione in metallo dell’altezza di 28 metri incida sul pregio delle aree circostanti, quanto meno sotto il profilo dell’amenità della vista che da esse si gode.

Deve quindi essere riconosciuto l’interesse del ricorrente a impugnare gli atti in epigrafe.

4.2. Le parti resistenti eccepiscono poi l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività, in quanto notificato in data 18 dicembre 2017 e quindi oltre i termini di decadenza; questi infatti decorrono, a loro avviso, dal giorno 3 agosto 2017, data di apposizione del cartello di cantiere di cui all’art. 20, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante gli estremi del titolo edilizio e la tipologia di intervento e contestuale inizio dei lavori.

Il ricorrente afferma di avere avuto piena ed effettiva conoscenza della tipologia e delle caratteristiche dell’intervento nonché delle dedotte carenze istruttorie in data 19.10.2017 solo in esito all’accesso agli atti e, in ogni caso, di avere avuto percezione diretta della entità delle opere e piena contezza della loro capacità lesiva in data 27.10.2017, termine di conclusione dei lavori.

Sul punto, deve convenirsi con il ricorrente che l'esposizione del cartello di cantiere non integra, in sé, una forma di conoscenza legale dell’autorizzazione alla realizzazione dell’opera.

Tuttavia, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza, deve essere rilevato che la prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso può essere data anche a mezzo di presunzioni, quale l'esposizione del cartello di cantiere contenente - evidentemente - precise indicazioni sull'opera da realizzare (C.d.S., IV, 22 gennaio 2019, n. 534; 23 maggio 2018, n. 3075; 25 ottobre 2017, n. 4931; 4 dicembre 2017, n. 5675; 15 novembre 2016, n. 4701).

Nel caso di specie, i resistenti e lo stesso ricorrente confermano che il cartello di cantiere, esposto il 3.8.2017, conteneva l’indicazione del titolo autorizzatorio e dell’oggetto dell’intervento.

Osserva il Collegio che la descrizione delle opere riportata sul cartello (“Realizzazione SRB”) appare sufficientemente specifica allo scopo di consentire di apprezzarne le possibili ricadute negative a carico delle aree interessate dall’intervento e di quelle confinanti, e a onerare i proprietari vicini di immediata attivazione per accertare la sussistenza di un concreto e illecito pregiudizio.

E’ di comune esperienza che le SRB, infrastrutture base della telefonia cellulare, composte da antenne ricetrasmittenti poste a notevole altezza su tralicci di sostegno a loro volta collocati in posizione rialzata rispetto all'area di copertura della cella radio, hanno per natura e inevitabilmente un forte impatto visivo.

Il cartello di cantiere quindi ha reso noto l’inizio dei lavori per la realizzazione di un’opera sicuramente di notevole incidenza sull’ambiente circostante, sufficiente quindi per far sorgere in capo ai soggetti negativamente colpiti l’onere di impugnare il permesso di costruire.

Afferma quindi il Collegio che la potenzialità lesiva del titolo edilizio - immediatamente percepibile con l’esposizione del cartello di cantiere e l’inizio lavori – ha fatto sorgere in capo al ricorrente un onere di immediata attivazione quanto meno finalizzato ad accedere ai documenti per contestare le determinazioni amministrative.

Sicché la dedotta piena conoscenza dei provvedimenti impugnati (alla data del 13 ottobre in esito ad istanza di accesso) è soltanto apparentemente tale e dunque è irrilevante, non potendo un tardivo accesso ai documenti costituire atto idoneo a riaprire i termini di impugnazione.

Da quanto ora esposto si ricava che, in accoglimento dell'eccezione sollevata dal Comune resistente e dalla controinteressata, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato irricevibile per tardività.

5. Il Collegio ritiene comunque di esaminare il merito del ricorso, allo scopo di giungere a una pronuncia maggiormente satisfattiva.

5.1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e art. 4, commi 1 e 4, d.m. 30 ottobre 1956 giacché il Comune di Bagno a Ripoli avrebbe autorizzato la realizzazione della SRB in area di rilevante pregio paesaggistico in violazione del vincolo impresso dal d.m. citato e delle prescrizioni ivi richiamate. Sul punto, sostiene che la prescrizione contenuta nell’autorizzazione paesaggistica a tutela del valore paesaggistico “che il palo portante sia realizzato con colorazione scalare dal verde al celeste per un miglior inserimento nel contesto” non sia sufficiente a preservare il contesto naturalistico del paesaggio in conseguenza, per ciò solo e a prescindere dalla colorazione richiesta, dell’impatto visivo che l’antenna rappresenta (28 m. di altezza) e delle interferenze negative con le visuali panoramiche, che limita e a cui si sovrappone. Sotto tale profilo, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi altresì per motivazione illogica e istruttoria carente.

La doglianza deve essere respinta.

Questo Collegio deve rilevare che, di regola, la salvaguardia dei luoghi oggetto di tutela paesaggistica, nel caso di specie a protezione delle bellezze naturali, può concorrere con l’interesse generale e il carattere di pubblica utilità dell’intervento di installazione di una stazione radio base.

Nel caso ad esame l’Amministrazione ha assentito l’intervento sul rilievo attribuito alla percezione del contesto paesaggistico di riferimento.

Invero, l’impianto di telefonia si inserisce in un contesto di area edificata e caratterizzata dalla presenza di una zona di emergenza destinata al primo soccorso (elisuperficie) posta a ridosso della rete ferroviaria direttissima Firenze-Roma, ossia interessa una superficie priva dei caratteri di assoluta naturalità, per quanto circondata da territori di pregio.

Ritiene il Collegio che i provvedimenti impugnati restano immuni dalle censure dedotte dal ricorrente, considerato che il parametro per la valutazione paesaggistica va individuato nelle specifiche prescrizioni di tutela del vincolo paesistico e che il giudizio in ordine alla compatibilità di un intervento, rispetto al vincolo medesimo, è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni scientifiche specialistiche proprie dei settori disciplinari caratterizzati da margini di opinabilità.

Dai provvedimenti impugnati non emergono profili di travisamento dei fatti, di incoerenza e di illogicità, tali da inficiare la valutazione discrezionale compiuta.

Anche la motivazione appare sufficientemente logica e coerente con riferimento all’inserimento paesaggistico dell’opera e all’osservazione che l’intervento insiste in un contesto edificato, per quanto a preminente carattere di naturalità.

Pertanto il dedotto motivo deve essere respinto.

5.2. Il secondo motivo del ricorso e il primo e secondo motivo dei motivi aggiunti possono essere esaminati congiuntamente, considerato il profilo sostanzialmente unitario delle questioni dedotte.

Con il secondo motivo del ricorso è dedotta la violazione dell’art. 709 cod. nav. per avere l’Amministrazione autorizzato l’intervento in area cosiddetta di Triage collocata nelle immediate vicinanze della rete ferroviaria Firenze – Roma (area di emergenza destinata al primo soccorso e allo smistamento delle persone in caso di sinistro stradale, destinata anche al decollo e all’atterraggio di aerei nell’ambito del servizio medico di emergenza ex d.m. 28 ottobre 2005) in assenza del parere di compatibilità aeronautica di ENAC.

Tim S.p.A. in data 27.12.2018 ha depositato la nota ENAC prot. 0055852-P del 31.5.2017 recante “Valutazione di compatibilità ostacoli e pericoli alla navigazione aerea” resa ex art. 709, comma 2, Cod. Nav.

La questione pertanto è da considerarsi superata.

5.3 Inoltre, il ricorrente denuncia l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto la SRB, costituirebbe un pericolo per l’operatività in sicurezza della rete ferroviaria in caso di ribaltamento del palo, considerata la distanza dalla rete ferroviaria (35 m) e che le attrezzature tecniche annesse alla cima del palo (alto 28 m) potrebbero sganciarsi ed ostruire la rete ferroviaria.

La censura deve essere disattesa.

L’elaborato progettuale contempla una struttura portante principale del tipo palo a traliccio metallico completata dai attrezzature tecniche esterne e aderenti in cima, quale elemento progettuale e strutturale del traliccio.

Le attrezzature esterne, incidendo sul prospetto delle opere, non possono che essere esse stesse parti del traliccio e costituire necessario punto di rilevamento della distanza dalla rete ferroviaria che il progetto ha preso a riferimento.

Il ricorrente lamenta genericamente una situazione di possibile pericolo ma non fornisce alcuna illustrazione della misurazione contestata per l’ipotesi di ribaltamento del palo né spiega quali siano i fattori (caratteristiche tecniche e dimensione delle attrezzature esterne) che impediscano di condividere i valori indicati a progetto.

5.4 Con il primo e secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti, di comune tenore, il ricorrente lamenta che la nota ENAC sarebbe illegittima per violazione dell’art. 709 cod. nav. e per difetto di istruttoria in quanto non sorretta da valutazione alcuna circa le possibili interferenze della SRB con l’operatività in sicurezza dell’elisuperficie e che pertanto l’autorizzazione SUAP, che presuppone questo atto, resterebbe in sostanza priva della necessaria valutazione di compatibilità aeronautica.

La censura non può essere accolta.

E’ emerso in fatto che la base operativa destinata al servizio medico di emergenza con elicotteri (HEMS), con annessa elisuperficie che serve appunto la base operativa, è stata a suo tempo regolarmente approvata da ENAC e attualmente funzionante (p. 8 ricorso).

Poiché l'area interessata all'edificazione è limitrofa all’elisuperficie, con istanza del 24.2.2017 Tim chiedeva il parere alche all'ENAC ed all'ENAV.

L’ENAV, con l’impugnato parere, a seguito di specifica istruttoria valutativa e sulla base di apposito parere espresso da ENAV, in data 31.5.2017 ha dichiarato che la SRB di cui si discute non costituisce ostacolo alla navigazione e ha espresso parere favorevole alla realizzazione dell'impianto per cui è causa ex art. 409 cod. nav.

Osserva il Collegio che il giudizio affidato all’ENAC è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di un settore scientifico caratterizzato da ampio margine di opinabilità.

Osserva poi il Collegio che ENAC ha valutato la compatibilità della SRB con la sicurezza della navigazione aerea, senza fare formale riferimento alle interferenze possibili con la corretta funzionalità dell’elisuperficie.

Deve peraltro essere rilevato che il palo si pone a distanza di 30 m dal centro dell’elisuperficie.

Considerata tale situazione di fatto, è agevole affermare che la disamina compiuta da ENAC ha necessariamente riguardato anche il rapporto fra la struttura e l’elisuperficie: l’impianto, invero, proprio in ragione della sua collocazione topografica, costituisce un potenziale ostacolo lungo le traiettorie di decollo e atterraggio degli elicotteri, ed è inverosimile che sia stato trascurato dall’ENAC.

Deve quindi ritenersi che il parere positivo dell’ENAC si riferisca anche al rapporto fra la SRB e l’elisuperficie in questione, pur non nominata espressamente.

È quindi opinione del Collegio che l’apprezzamento compiuto da ENAC sia stato condotto sulla base di una corretta e inevitabile ricostruzione dello stato dei luoghi, e si sottrae pertanto alle dedotte censure di violazione di legge e di incompletezza della valutazione.

5.5. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta che il Comune avrebbe dovuto rilasciare il titolo il titolo abilitativo in forza del Piano di sviluppo che è fatto obbligo a Tim presentare ogni anno ai sensi degli artt. 9 e 17, comma 8, l.r. 6 ottobre 2011, n. 49.

L’autorizzazione unica n. 5001/2017 sarebbe illegittima in quanto fa ricadere la SRB in area del Piano di sviluppo per il 2014, e quindi risalente di oltre 4 anni.

Il motivo è infondato.

L’art. 9 citato attribuisce ai gestori telefonici la facoltà di aggiornare i propri precedenti programmi delle installazioni da realizzare che, in assenza di aggiornamento, conservano la loro validità.

Non sussiste, pertanto, sotto tale profilo, alcun motivo ostativo al rilascio dell'Autorizzazione da parte del Comune resistente, essendo le esigenze di pianificazione nazionale degli impianti e di copertura del servizio sul territorio già fatte proprie da Tim nel Piano di sviluppo 2014, senza necessità di aggiornamento.

5.6. Parimenti infondato è il quarto motivo, con il quale il ricorrente lamenta la mancata pubblicizzazione dell’istanza autorizzatoria di Tim ai sensi dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, volta a consentire il contraddittorio endoprocedimentale.

L’esame di tutte le censure prospettate dal ricorrente conferma, ad avviso del Collegio, la legittimità delle determinazioni amministrative, giacché il ricorrente si lamenta dell’installazione dell’opera ex se senza esplicitare neppure in sede giudiziaria quali avrebbero potuto essere le possibili rettifiche e/o integrazioni né indica la presenza di siti alternativi che conseguentemente ad un contraddittorio endoprocedimentale l’Amministrazione avrebbe potuto recepire.

Al riguardo è fondata l'eccezione formulata ai sensi dell'art. 21 octies, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, essendo emerso in giudizio che il procedimento non avrebbe potuto avere esito diverso anche nel caso in cui fosse stato pubblicizzato l'avvio del procedimento.

6. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato irricevibile per tardività e comunque infondato nel merito, l’atto di motivi aggiunti deve essere respinto perché infondato.

La complessità della vicenda contenziosa consente la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti anche relativamente ai motivi aggiunti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Consigliere



IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Manfredo Atzeni





IL SEGRETARIO







Notizia 18/05/2020

Ascensore esterno non è costruzione e non fa distanza, almeno secondo il TAR MILANO






Pubblicato il 31/03/2020
N. 00580/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00833/2016 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 833 del 2016, proposto da
- Immobiliare Borghesan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Dal Molin e Graziano Dal Molin ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Piazza Armando Diaz n. 7;
contro

- il Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Ollari ed elettivamente domiciliato in Milano, Via G. Donizetti n. 38, presso lo studio dell’Avv. Federica Berticelli;
per l’annullamento

- della nota del 19 gennaio 2016, prot. 2696/2016, notificata il 26 gennaio 2016, attraverso la quale il Dirigente del Settore Area Politiche del Territorio, Culturali e Sviluppo Economico del Comune di Seregno ha diffidato la ricorrente ad eseguire i lavori di cui alla d.i.a. presentata in data 18 dicembre 2015, prot. 60319;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Seregno;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 4 febbraio 2020, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso notificato in data 18 marzo 2016 e depositato il 14 aprile successivo, la società ricorrente ha impugnato la nota del 19 gennaio 2016, prot. 2696/2016, notificata il 26 gennaio 2016, attraverso la quale il Dirigente del Settore Area Politiche del Territorio, Culturali e Sviluppo Economico del Comune di Seregno l’ha diffidata ad eseguire i lavori di cui alla d.i.a. presentata in data 18 dicembre 2015, prot. 60319.

La società ricorrente è proprietaria di un immobile sito nel Comune di Seregno in Corso del Popolo n. 85 (foglio 25, mapp. 466 e 481), inserito nel Tessuto storico/polifunzionale del P.G.T. vigente e disciplinato dall’art. 22 delle N.T.A. del Piano delle Regole, oggetto di un intervento di ristrutturazione nel 2006 con realizzazione di un piano sottotetto abitabile; dopo che il Comune ha negato la realizzazione, avviata tramite la presentazione di due diverse dd.ii.aa. (datate 19 maggio e 9 novembre 2015), dapprima di un ascensore con castelletto interno e, successivamente, di un ascensore a piattaforma elevatrice con struttura a castelletto indipendente, la ricorrente, in data 18 dicembre 2015, ha presentato una nuova d.i.a. (prot. n. 60319), finalizzata all’installazione di un ascensore a piattaforma elevatrice con struttura a castelletto indipendente, cui però ha fatto seguito il provvedimento comunale del 19 gennaio 2016, che ha diffidato la società dall’eseguire i suddetti lavori; il diniego comunale è stato motivato con il contrasto dell’intervento con la disciplina di zona, che vieta gli incrementi delle superfici coperte. Pur avendo la ricorrente presentato una istanza di autotutela in data 5 febbraio 2016, il Comune non ha modificato la propria determinazione, limitandosi a trasmettere in data 1° marzo 2016 una nota puramente interlocutoria alla parte privata.

Assumendo la lesività e l’illegittimità del provvedimento del 19 gennaio 2016, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, in primo luogo, per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 4 e 22 dell’articolato del Piano delle Regole del Comune di Seregno.

Successivamente è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del D.P.R. n. 380 del 2001.

Infine, è stato eccepito l’eccesso di potere per erroneità della motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Seregno, che ha chiesto il rigetto del ricorso; con separata memoria, la difesa comunale ha altresì segnalato che la Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 4138/2013, confermativa della pronuncia del Tribunale di Monza n. 653/2012, all’esito del giudizio civile azionato nei confronti dell’Immobiliare Borghesan dal proprietario dell’immobile prospiciente, ha ritenuto preclusa la costruzione dell’ascensore all’esterno dell’immobile sito in Corso del Popolo n. 85, al fine di evitare la compromissione del diritto del predetto confinante.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa della ricorrente, oltre a prendere posizione in ordine al contenuto della sentenza della Corte d’Appello di Milano, richiamata dalla difesa comunale, ha segnalato che, in data 18 aprile 2018, è stata formulata una nuova istanza di riesame del provvedimento impugnato, non riscontrata dall’Amministrazione; in relazione a tale ultimo aspetto, la difesa del Comune ha eccepito l’inammissibilità del rilievo attoreo, contenuto soltanto in memoria e mutuato dalla predetta istanza di riesame, di disparità di trattamento rispetto ad una vicenda similare.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2020, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Con il primo motivo si assume l’illegittimità del provvedimento comunale che ha negato la possibilità di avviare l’intervento di realizzazione dell’ascensore, poiché non si tratterebbe di una nuova costruzione, in grado di generare nuova superficie coperta e tenuta altresì al rispetto delle distanze da altri fabbricati, ma ci si troverebbe al cospetto di un intervento di manutenzione straordinaria di cui all’art. 27, comma 1, lett. b, della legge regionale n. 12 del 2005, non soggetto alle disposizioni limitative di cui agli artt. 2, 4 e 22 dell’articolato del Piano delle Regole del Comune di Seregno.

2.1. La doglianza è fondata.

Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, l’installazione di un ascensore all’esterno di un condominio non richiede il permesso di costruire, trattandosi della realizzazione di un volume tecnico, necessaria per apportare un’innovazione allo stabile, e non di una costruzione strettamente intesa (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 13 settembre 2018, n. 2065; I, 27 marzo 2018, n. 809; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 9 aprile 2018, n. 134; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30 giugno 2017, n. 1479; T.A.R. Liguria, I, 29 gennaio 2016, n. 97).

Ne discende che la realizzazione di un ascensore non concorre alla creazione di volume o di superficie aventi rilievo in ambito edilizio, non generando tale opera un autonomo carico urbanistico.

Quindi la previsione contenuta nell’art. 2, comma 3, del Piano delle Regole – che definisce la superficie coperta – non può essere applicata ai vani ascensori, non essendo questi assimilabili alle nuove costruzioni; ugualmente non si può applicare il successivo comma 4, che disciplina le distanze dal confine, tenuto conto che “ai sensi del combinato disposto degli articoli 78 e 79 del D.P.R. n. 380/2001, le opere dirette all’abbattimento delle barriere architettoniche possono essere realizzate in deroga alle norme sulle distanze previste dai regolamenti edilizi, salvo l’obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile. Non risulta, dunque, applicabile in tali casi la previsione di cui all’articolo 9 del D.M. 1444/1968” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 17 luglio 2019, n. 1659).

Peraltro va pure precisato che il superamento delle barriere architettoniche è finalizzato a rendere usufruibile l’immobile non soltanto da soggetti affetti da un handicap in senso proprio e oggetto di formale riconoscimento, ma può andare a beneficio anche di persone che per l’età avanzata o per condizioni personali possono avere delle difficoltà ad accedere all’immobile in questione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 9 marzo 2020, n. 1682; 18 ottobre 2017, n. 4824; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 17 luglio 2019, n. 1659).

In ragione di quanto evidenziato, risulta irrilevante, in relazione alla fattispecie oggetto di controversia, l’applicazione dell’art. 22 delle N.T.A., che, con riferimento al Tessuto storico, microtessuto polifunzionale, non pone alcuna limitazione agli interventi fino alla ristrutturazione edilizia conservativa, all’interno dei quali va certamente ricompresa anche la realizzazione di un vano tecnico qual è l’ascensore esterno.

2.2. Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto.

3. Con la seconda e la terza doglianza, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del diniego comunale nella parte in cui lo stesso avrebbe erroneamente qualificato come irreversibile la scelta della ricorrente di non realizzare l’ascensore all’interno della sagoma dell’edificio in occasione di una recente attività di ristrutturazione, indirettamente avvalorato, secondo la prospettazione comunale, dall’impegno assunto nel 2006 dal tecnico di parte, in ordine alla realizzazione di una piattaforma mobile-servoscala per garantire la futura accessibilità al piano sottotetto dell’immobile; nemmeno potrebbero giustificare il provvedimento impugnato i dinieghi relativi alle precedenti dd.ii.aa. (datate 19 maggio e 9 novembre 2015), stanti le differenti motivazioni ed istruttorie poste a fondamento degli stessi.

3.1. Le doglianze sono complessivamente fondate.

In primo luogo, non assume alcun rilievo la circostanza che la società ricorrente non abbia ritenuto di realizzare l’ascensore in occasione della ristrutturazione edilizia dell’immobile, conclusasi nel mese di ottobre 2013. L’obbligo di installare, in via preferenziale, un ascensore interno alla sagoma dell’edificio, piuttosto che all’esterno della stessa, non è imposto dall’art. 79 del D.P.R. n. 380 del 2001, il quale autorizza unicamente la realizzazione delle opere finalizzate alla rimozione delle barriere architettoniche in deroga alle distanze previste dai regolamenti edilizi, salvo comunque il rispetto delle distanze di cui agli artt. 873 e 907 cod. civ. (ossia tre metri).

Al proposito non risulta perspicuo il richiamo effettuato dalla difesa del Comune ad un precedente di questa Sezione – sentenza 3 luglio 2015, n. 1541 – nel quale si è affermata la possibilità di derogare ai Regolamenti edilizi soltanto in assenza di alternative valide ed effettivamente praticabili; appare evidente che, in applicazione del criterio gerarchico nella risoluzione delle antinomie tra le fonti del diritto, una tale affermazione non può riferirsi al caso in cui vi sia, come nella fattispecie de qua, una norma primaria (art. 79 del D.P.R. n. 380 del 2001) che introduce, in via espressa, una deroga alla normativa sulle distanze e non richiede la sussistenza di ulteriori presupposti, quali tra gli altri, ad esempio, l’assenza di valide alternative a quelle che la normativa consente di porre in essere ordinariamente. Del resto, porre delle limitazioni all’applicabilità della legge in virtù di previsioni contenute in un regolamento locale non risulta possibile (art. 1 Preleggi), tranne che la stessa legge non consenta una tale deroga (cfr., in maniera esplicita, art. 873 cod. civ.).

Per tali ragioni e in aderenza con quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, non appare condivisibile la statuizione della Corte d’Appello di Milano che, con la sentenza n. 4138/2013 (all. 15 del Comune), confermativa della pronuncia del Tribunale di Monza n. 653/2012, ha ritenuto che la possibilità di realizzazione di un ascensore all’interno dell’immobile – sussistente all’atto dei lavori di ristrutturazione – precludesse la costruzione dello stesso all’esterno, così da evitare la compromissione del diritto del proprietario dell’immobile prospiciente.

3.2. Ugualmente non appare dirimente la circostanza che il tecnico di parte si fosse impegnato nel 2006 a realizzare, in alternativa all’ascensore, una piattaforma mobile, visto che su impulso dello stesso Comune – che aveva ritenuto necessaria l’installazione di un ascensore al fine di superare le barriere architettoniche –, nel 2007 il legale rappresentante della ricorrente si era assunto, in via unilaterale, l’impegno a realizzare un vano ascensore all’esterno dell’immobile di Corso del Popolo n. 85 (cfr. all. 13 del Comune), poi demolito all’esito della vertenza civile culminata con la sopracitata sentenza della Corte d’Appello.

Infine, l’art. 77 del D.P.R. n. 380 del 2001, sebbene imponga la realizzazione dell’ascensore in quei fabbricati con più di tre livelli fuori terra (comma 3, lett. d), non stabilisce affatto se lo stesso debba essere costruito all’interno o all’esterno della sagoma dell’edificio, lasciando alla libera valutazione degli interessati una tale scelta, purché la medesima sia rispettosa delle prescrizioni normative, in cui vanno indubbiamente ricomprese quelle contenute nell’art. 79 del D.P.R. n. 380 del 2001 in ordine al rispetto delle distanze. Del resto, l’art. 1 della legge n. 13 del 1989 prevede che “l’installazione, nel caso di immobili con più di tre livelli fuori terra, di un ascensore per ogni scala principale raggiungibile mediante rampe prive di gradini”, mentre l’art. 3 del D.M. n. 236 del 1989 prevede che negli edifici residenziali con non più di tre livelli fuori terra è consentita la deroga all’installazione di meccanismi per l’accesso ai piani superiori, ivi compresi i servoscala, purché sia assicurata la possibilità della loro installazione in un tempo successivo. Perciò, in ossequio alla normativa sopra richiamata, sia di carattere primario che secondario, l’ascensore deve comunque essere installato in tutti i casi in cui l’accesso alla più alta unità immobiliare sia posto oltre il terzo livello, ivi compresi eventuali livelli interrati e/o porticati (cfr., per l’identica situazione di fatto, T.A.R. Lombardia, Milano, I, 27 marzo 2018, n. 809).

3.3. Infine, come ammesso pure dalla difesa del Comune, il provvedimento impugnato, rispetto ai precedenti dinieghi, si pone alla stregua di un atto di conferma in senso proprio, poiché è stato adottato a seguito di una rinnovata istruttoria e di un riesame della fattispecie e contiene una motivazione parzialmente differente: è su quest’ultimo quindi che si concentra l’interesse concreto e attuale della parte ricorrente ad una decisione di merito (cfr., sul regime processuale dell’atto confermativo in senso proprio rispetto a quello dell’atto meramente confermativo, Consiglio di Stato, IV, 27 gennaio 2017, n. 357; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 9 dicembre 2019, n. 2628; 10 maggio 2018, n. 1242).

3.4. La fondatezza delle suesposte censure rende irrilevante l’esame del rilievo formulato sia in sede di memoria che di richiesta di riesame da parte della ricorrente, ossia l’asserita disparità di trattamento operata dal Comune nei confronti della ricorrente rispetto ad una fattispecie similare a quella oggetto di contenzioso (cfr. all. 2 al ricorso).

4. La fondatezza delle scrutinate doglianze determina l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del diniego comunale impugnato nella presente sede.

5. La peculiarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota del Comune di Seregno del 19 gennaio 2016.

Compensa le spese di lite, ma con rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente a carico del Comune di Seregno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 4 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonio De Vita Italo Caso





IL SEGRETARIO







Notizia 15/05/2020

In Friuli il 'distanziamento sociale', ma tra sale giochi e luoghi sensibili, inizia prima del coronavirus





Pubblicato il 01/04/2020
N. 00110/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2019 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2019, proposto da
Bingomania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro

Comune di Martignacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Ollari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento

- del provvedimento di divieto di avvio dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di data 18.04.2019, con cui il Comune di Martignacco, Ufficio Attività Produttive, in persona del Funzionario Responsabile Area Edilizia Privata, Urbanistica, Attività Produttive, dott. Carlo Tondon, ha respinto la SCIA presentata dalla ricorrente e avente ad oggetto l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito presso il pubblico esercizio ad insegna Bingomania, all’interno del Centro Commerciale Città Fiera di Torreano di Martignacco, disponendo “il divieto immediato di avvio dell’attività di cui alla SCIA n. 110888 del 27.03.2019, assunta al protocollo comunale n. 5367 di pari data, e la rimozione degli effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della SCIA presentata”;

- di ogni altro atto, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale all’atto sopra citato, ivi compresi gli atti tutti menzionati del provvedimento indicato appena sopra, tra cui:

la nota di data 06.03.2019, con cui il Comune di Martignacco ha dato “riscontro” alla comunicazione della ricorrente di installazione di apparecchi per il gioco lecito a distanza inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili assunta al protocollo comunale n. 3253 del 25.02.2019;

il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940 citato nel provvedimento di diniego;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Martignacco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di esercitare regolare attività di sala bingo e sala slot in locali ubicati all’interno del Centro Commerciale “Città Fiera” di Martignacco (UD), frazione Torreano, in forza del contratto di locazione stipulato con la società DEC S.p.a. e delle necessarie autorizzazioni amministrative da epoca antecedente dall’imposizione dei limiti di distanza alle attività di gioco e scommesse dai cosiddetti “luoghi sensibili”.

Espone, inoltre, che per fatti sopravvenuti all’inizio della sua attività ovvero per l’entrata in vigore della legge regionale che ha introdotto il limite di distanza e per l’apertura di attività inserite nell’elenco dei luoghi sensibili si è trovata ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi.

Espone, tuttavia, che, ritenendo di rientrare nella deroga di cui all’art. 6, comma 11,

della l.r. 1/2014 (“Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l’insediamento dell’attività qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all’insediamento dell’attività di raccolta scommesse”), ha deciso di installare un nuovo apparecchio per il gioco all’interno della sua attività, stipulando il relativo contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio.

Espone, quindi, che con s.c.i.a. ha comunicato al Comune di Martignacco l’installazione del nuovo apparecchio, specificando che lo stesso si trova ad una distanza inferiore ai 500 m dai luoghi sensibili e che l’installazione avviene “ai sensi dell’art. 6 c. 11 della L.R. 14/02/14, n. 1”.

Espone, infine, che il Comune, con il provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, le ha vietato l’avvio dell’attività.

Da qui il presente ricorso, con cui la ricorrente chiede l’annullamento di tale atto e di quelli ulteriori indicati, denunciandone l’illegittimità per “violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 6 della L.R. 1/2014 e all’art. 7 della L. 26/2017, con violazione e/o falsa applicazione altresì dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonché con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività della legge (art. 11 disp. pr. c.c.) e/o da eccesso di potere” perché derogherebbero in modo irragionevole al principio di irretroattività della legge e/o sarebbero viziati da eccesso di potere perché sorretti da una motivazione errata, manifestamente illogica, contradditoria ed errata, e perché determinerebbero un trattamento ingiustamente discriminatorio a suo danno.

Per il caso in cui questo Tribunale ritenesse che il diniego impugnato, col parere a supporto, e la nota del 06.03.2019, facciano corretta applicazione delle leggi, e che pertanto che tali leggi prevedano che l’esenzione del comma 11 dell’art. 6 L.R. 1/2014 valga solamente per i casi verificatisi successivamente all’entrata in vigore della L.R. 26/2017, chiede, inoltre, di “accertare l’illegittimità della legge (art. 6 L.R. 1/2014 e art. 7 L.R. 26/2017), nei limiti e per le ragioni già riassunte appena sopra, ovverosia perché è illogica nella parte in cui applica retroattivamente il divieto del comma 1, dell’art. 6 della L.R. 1/2014, e non l’esenzione del comma 11, del medesimo articolo, con violazione e/o falsa applicazione dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonché con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività della legge (art. 11 disp. pr. c.c.), perché irragionevolmente derogato e perché determina un trattamento ingiustamente discriminatorio a danno delle attività regolarmente autorizzate prima della legge, che si trovino a meno di 500 metri da luoghi sensibili insediatisi successivamente, rispetto a quelle attività che si venissero a trovare nelle medesime condizioni dopo l’entrata in vigore della legge.

Conseguentemente vorrà accertare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nei termini in cui interpreta ed applica tale normativa. E vorrà pertanto, comunque, annullare i provvedimenti impugnati con la disapplicazione dell’art. 6 L.R. 1/2014 e dell’art. 7, L.R. 26/2017”.

Il Comune, costituito, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso ex adverso proposto per mancata notificazione dello stesso alla Regione Friuli Venezia Giulia, autorità emanante uno dei provvedimenti impugnati, in particolare il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940, citato nel provvedimento comunale.

Ne ha contestato, in ogni caso, anche la fondatezza, soffermandosi, in particolare, ad evidenziare che “la ricorrente ha presentato una SCIA per l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito (nell’ambito di una sala giochi già esistente) ad una distanza inferiore a 500 m da alcuni (istituti di credito e sportelli bancomat nonché esercizi di compravendita di oggetti preziosi ed oro usati).

Tale attività è da considerarsi non lecita, in quanto si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 (che vieta l'installazione di apparecchi per il gioco lecito entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili)… Il caso di specie non rientra inoltre nella deroga di cui all’art 6, c. 11 l.r. 1/2014…”, in quanto: “…l’insediamento dei luoghi sensibili precede l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla SCIA presentata da Bingomania, ma precede altresì l’apertura della sala giochi…” e “… la deroga è rivolta a salvaguardare le attività di gioco/scommessa che siano in regola con il vigente obbligo di distanza, in relazione al futuro sopravvenire (post LR 26/2017) di insediamenti di attività/luoghi sensibili”.

Ha, poi, anche insistito sulla natura vincolata del provvedimento emesso, tale da consentire, occorrendo, la riconduzione del caso di specie all’ipotesi delineata dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90.

Ha, quindi, anche radicalmente escluso la ex adverso prospettata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà di iniziativa economica e ciò alla luce di quanto costantemente affermato sul tema dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, nonché sottolineato che, nel caso di specie, non viene assolutamente in rilievo la questione dell’irretroattività.

Infine, ha rilevato che la invocata disapplicazione di disposizioni di leggi regionali asseritamente illegittime per contrasto col diritto interno o comunitario è del tutto inammissibile e, comunque, palesemente infondata.

La ricorrente ha brevemente replicato all’eccezione preliminare di rito e alle argomentazioni difensive del Comune e insistito nei propri assunti difensivi.

La trattazione della causa, originariamente fissata per la pubblica udienza del 29 gennaio 2020, è stata, poi, rinviata a quella successiva del 12 febbraio 2020 per le ragioni sinteticamente riportate nel primo verbale.

Dopo la discussione, è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dallo scrutinio dell’eccezione preliminare di rito sollevata dalla difesa del Comune, atteso che il ricorso non è, comunque, fondato nel merito.

Ferme restando le considerazioni di carattere generale svolte e i principi di diritto affermati e/o richiamati sub pt.i da 10 a 10.5 e 16.2 della sentenza TAR FVG, I, 17 maggio 2018, n. 162, che paiono mutuabili anche nel caso di specie e ai quali si fa rinvio ex art. 74 c.p.a., giova, invero, richiamare innanzitutto l’attenzione sulle disposizioni della legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1 e s.m.i. che qui assumono specifico rilievo e precisamente:

- art 6, comma 1, che stabilisce che “Al fine di tutelare i soggetti maggiormente vulnerabili e di prevenire i fenomeni di dipendenza da gioco d'azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito, è vietata l'installazione di apparecchi per il gioco lecito e l'attività di raccolta di scommesse ai sensi dell'articolo 88 del regio decreto 773/1931 entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili”;

- art. 6, comma 3, che stabilisce che “Sono equiparati all'installazione di apparecchi per il gioco lecito, ai fini e per gli effetti di cui al comma 1: a) il rinnovo del contratto stipulato tra esercente e concessionario per l'utilizzo degli apparecchi; b) la stipulazione di un nuovo contratto, anche con un differente concessionario, nel caso di rescissione o risoluzione del contratto in essere; c) l'installazione dell'apparecchio in altro locale in caso di trasferimento della sede dell'attività”;

- art. 6, comma 11, che stabilisce che “Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l'insediamento dell'attività qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all'insediamento dell'attività di raccolta di scommesse”;

- art. 2, comma 1, lett. e), nn. 9 e 10, che stabilisce che, ai fini della legge stessa, si intendono per luoghi sensibili, tra gli altri, “gli istituti di credito e gli sportelli bancomat” e “gli esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati”.

Ugualmente va richiamata l’attenzione sulla disposizione di cui all’art. 7 della legge regionale 17 luglio 2017, n. 26, recante Modifiche alla legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1, laddove, ai commi 1 e 2, stabilisce che “Le attività in corso alla data di entrata in vigore della presente legge si adeguano al divieto di cui all'articolo 6, comma 1, della legge regionale 1/2014, come sostituito dall'articolo 3, nei termini di seguito indicati: a) entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge qualora si tratti di sale da gioco o sale scommesse; b) entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge nel caso di qualsiasi altra attività” e che “Il mancato adeguamento nei termini di cui al comma 1 comporta l'applicazione da parte dei Comuni delle sanzioni di cui ai commi 1 e 2-ter dell'articolo 9 della legge regionale 1/2014, come modificato dall'articolo 5”.

Tale disposizione, pur non assumendo rilevanza diretta nel caso in esame (che riguarda l’installazione, in una sala giochi già esistente, di un nuovo apparecchio per il gioco a meno di 500 m dai c.d. “luoghi sensibili” pre-esistenti), offre, pur tuttavia, un’utile chiave di lettura anche delle disposizioni precedentemente richiamate, in quanto, nell’imporre sostanzialmente la ricollocazione di tutte le attività in corso che non rispettano la distanza minima dai luoghi sensibili, riafferma in maniera inequivoca la sussistenza di un generalizzato divieto di installare (e mantenere installati) apparecchi per il gioco lecito e l'attività di raccolta di scommesse entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili e, al tempo stesso, rende evidente che la deroga di cui all’art. 6, comma 11, della l.r. 1/2014 è consentita solo a favore delle attività, allo stato, in regola ovvero di quelle che già rispettano i 500 metri di distanza dai luoghi sensibili ovvero attività non soggette a ricollocazione ai sensi dell’art. 7 della l.r. n. 26/2017 e che potrebbero, invece, in futuro trovarsi a distanza inferiore a seguito dell’insediamento di nuovi luoghi sensibili.

Questa, infatti, pare l’unica lettura delle norme che qui assumono rilievo in linea con le finalità, perseguite dal legislatore regionale, di prevenzione e contrasto della dipendenza da gioco d'azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito e di adozione di misure volte a contenere l'impatto negativo sulla vita della popolazione delle attività connesse alla pratica di tali giochi.

Alla luce delle disposizioni su indicate, è, dunque, evidente che il diniego di installare un nuovo apparecchio e l’inibizione della s.c.i.a. con cui lo si voleva installare, qui opposto, sfugge alle censure dedotte dalla ricorrente.

E’ pacifico, infatti, che la ricorrente, che esercita attività di sala bingo e sala slot in locali ubicati all'interno del Centro Commerciale “Città Fiera” di Martignacco, frazione Torreano, dall’anno 2002:

- è ubicata a una distanza inferiore da plurimi luoghi sensibili e, segnatamente, da un istituto di credito e sportelli bancomat e da esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati, come si evince, del resto, agevolmente dalla planimetria del Centro commerciale in questione, dimessa dal Comune intimato in data 10/2/2020 su richiesta di questo Tribunale;

- l’installazione del nuovo apparecchio (in sala giochi già esistente), per il quale la ricorrente ha stipulato in data 22.02.2019 un contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio, si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 ed è stata chiesta dalla medesima in base all’erroneo presupposto di poter fruire della deroga di cui al citato art. 6, comma 11, della legge regionale citata. Al riguardo, il Comune in intimato ha dato, infatti, evidenza, senza essere stato in alcun modo smentito dalla ricorrente, che l’insediamento dei luoghi sensibili presenti presso il Centro commerciale a distanza inferiore a quella minima di legge precede pacificamente l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla s.c.i.a. presentata da Bingomania e che, tra gli altri, la ditta Stroili ha iniziato la propria attività di compravendita di oro usato addirittura prima della stessa apertura della sala giochi. E’, peraltro, evidente che nessun apprezzabile rilievo può assumere la circostanza che la ditta Stroili, con atto in data 11 febbraio 2020, ha comunicato che dal 12 febbraio 2020 non eserciterà più presso il punto vendita del Centro Commerciale “Città Fiera” l’attività di compro oro (all. 1 fascicolo doc. ricorrente in data 11/2/2020), in quanto, oltre a non essere l’unico luogo sensibile che rende concreto e attuale per la ricorrente il divieto di cui all’art. 6, comma 1, è evento sopravvenuto al provvedimento opposto, la cui legittimità va necessariamente vagliata alla luce della situazione fattuale esistente al momento della sua emissione.

In puntuale e doverosa applicazione delle norme di legge vigenti e sulla scorta di adeguata motivazione, il Comune ha, dunque, correttamente denegato alla ricorrente l’avvio dell’attività di cui alla s.c.i.a. presentata e disposto la rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della stessa, essendo, tra l’altro, totalmente primo di fondamento quanto affermato dalla medesima ovvero che si sarebbe ritrovata “… da una condizione in cui operava a distanze superiori a 500 metri dalle attività poi definite sensibili, ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi” e che i luoghi sensibili ubicati attualmente ad una distanza inferiore a 500 metri si sarebbero insediati successivamente ad essa.

Né viene in rilievo alcuna ipotesi di retroattività, dato che il provvedimento impugnato vieta l’installazione di un nuovo apparecchio, richiesta da Bingomania dopo l’entrata in vigore della l.r. 1/2014, della l.r. 33/2015 e della l.r. 26/2017.

Priva di fondamento – come condivisibilmente evidenziato dalla difesa del Comune - è, inoltre, anche la denunciata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà di iniziativa economica.

Non sussiste, infatti, alcun contrasto con l’art. 3 né con “l'art. 41 Cost. che consente al legislatore di stabilire limiti all'iniziativa economica imprenditoriale a tutela dell' - intesa come locuzione comprensiva di tutti i diritti che ricevono pari tutela a livello costituzionale, tra i quali, in primo luogo, il diritto alla salute di cui all'art. 32 Cost. - poiché nei casi, come quello in esame, di possibile interferenza dell'attività imprenditoriale con la salute dei cittadini, è consentito al legislatore di porre limiti all'esercizio della prima nel rispetto di un necessario e opportuno bilanciamento degli interessi” (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8298).

Senza contare che il Consiglio di Stato ha reiteratamente affermato che “una distanza di 500 mt risulta essere sufficientemente ragionevole, adeguata e proporzionata, rispetto ai fini di prevenzione della ludopatia e di tutela della salute dei soggetti più deboli” (cfr. V Sez. n. 5237 del 2018; Sez. IV, 27/11/2018, n. 6714; Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2018, n.4145) e che, come ricordato da recente autorevole giurisprudenza, “la Corte Costituzionale, nei suoi numerosi interventi in materia, ha ritenuto che la tutela della salute dei soggetti più deboli è sussumibile tra gli obiettivi che, ai sensi dell'articolo 41 della Costituzione, possono giustificare limitazioni all'iniziativa economica privata, tenuto conto della non assoluta preminenza del principio di libertà dell'attività economica privata nella nostra Costituzione” (C.d.S., III, 19 dicembre 2019, n. 8563).

Analogamente per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia UE, le restrizioni alle attività di gioco d’azzardo possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, sicché, in assenza di un’armonizzazione eurounitaria in materia, spetta ad ogni singolo Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala di valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica, ed ai giudici nazionali assicurarsi, in modo coerente e sistematico, tenendo conto delle concrete modalità di applicazione della normativa restrittiva di cui trattasi, che quest’ultima risponda veramente all’intento di ridurre le occasioni da gioco e di limitare le attività in tale settore (v. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014, nelle cause C-344/13 e C-367/13; id., 24 gennaio 2013, nella causa C-33/2013; id., 16 febbraio 2012, nelle cause C-70/10 e C-77/10; nonché Corte giustizia UE, 30 giugno 2011, nella causa C-212/08, secondo cui «gli obiettivi perseguiti dalle normative nazionali adottate nell’ambito dei giochi e delle scommesse si ricollegano, di regola, alla tutela dei destinatari dei servizi interessati e dei consumatori, nonché alla tutela dell’ordine sociale; siffatti obiettivi rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi; anche le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonché le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare, secondo la propria scala di valori, le prescrizioni a tutela del consumatore e dell’ordine sociale»).

Quanto, infine, alla richiesta di “disapplicazione” delle norme della legge regionale che qui vengono in rilievo per asserito contrasto col diritto interno o comunitario la stessa, in disparte ogni valutazione sulla sua ammissibilità, è, comunque, manifestamente priva di pregio per le ragioni già dianzi evidenziate.

In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate a favore del Comune intimato nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento a favore del Comune intimato delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Manuela Sinigoi Oria Settesoldi





IL SEGRETARIO







Notizia 15/05/2020

Casse di espansione e cava: come possono convivere: lo stabilisce il Tar!






Pubblicato il 17/02/2020
N. 00046/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00206/2019 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 206 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Calcestruzzi Corradini S.p.A., L'Agrofaunistica S.p.A., in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Giulia Mattioli e Corrado Orienti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Eugenia Monegatti in Parma, piazza Garibaldi, n.17;
contro

Comune di Rubiera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Roberto Ollari, con domicilio eletto presso il proprio studio in Parma, borgo Zaccagni n. 1;
Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Gaetano Puliatti e Silvia Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Palladini, in Parma, via Alceste De Ambris n. 4/A;
AIPo - Agenzia Interregionale per il Fiume Po, in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata in Bologna, via A. Testoni n. 6;
Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Alessandro Merlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Modena, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dalle Avvocatesse Barbara Bellentani e Alessia Trenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti

Stefano Cottafava, non costituito in giudizio;
per l'annullamento

della variante generale al PAE del Comune di Rubiera, in adeguamento al PIAE della Provincia di Reggio Emilia, approvata con deliberazione del C.C. n. 23 del 9/4/2019, pubblicata sul BURER Regione Emilia Romagna, parte II, n. 150, in data 15/5/2019, con riguardo alle previsioni riguardanti il Polo estrattivo SE108 Ampliamento Casse di Espansione Fiume Secchia, nonché

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, in particolare del Protocollo d'intesa tra la Regione Emilia-Romagna, l'Agenzia interregionale per il fiume Po, le Province di Modena e Reggio Emilia, per la realizzazione dell'ampliamento e adeguamento della cassa di espansione del Fiume Secchia ;

e con motivi aggiunti:

ella deliberazione della Giunta del Comune di Rubiera n. 126 del 21 agosto 2019;l’Avviso pubblicato dalla medesima amministrazione per l’acquisizione di Proposte Preliminari coordinate da parte di soggetti portatori di interessi connessi all’attuazione di interventi sui poli estrattivi nell’ambito del progetto di espansione della citata cassa di espansione;


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rubiera, della Regione Emilia Romagna, AOPo - Agenzia Interregionale per il Fiume Po, della Provincia di Reggio Emilia e della Provincia di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con delibera del Consiglio provinciale di Modena n. 53/2004 veniva approvata la Variante generale al PIAE individuando il Polo estrattivo SE108 “Ampliamento Casse di Espansione del Fiume Secchia”.

Il Comune di Rubiera, con delibera della Giunta n. 198/2016, avviava il procedimento di variante al PAE e, con successiva delibera consiliare n. 26/2017, la approvava unitamente al Rapporto ambientale VAS specificando le finalità del Piano nella necessità di “garantire il soddisfacimento delle necessità comunali di inerti e contribuire al soddisfacimento del fabbisogno di inerti sul territorio provinciale ….” e di “regolare l’attuazione e il completamento degli interventi estrattivi in funzione ad a supporto della realizzazione/ampliamento del piano Fluviale a fini multipli della stessa Cassa di Espansione del fiume Secchia, ed in particolare dell’ampliamento della stessa cassa per ridurre la pericolosità idraulica di area vasta e garantire l’invarianza per quella locale …”.

In detta sede il Comune individuava due comparti estrattivi, all’interno di uno dei quali, il comparto Ca’ del Bosco, insistono le aree di proprietà delle Società ricorrenti.

L’attuazione del Polo SE108 veniva demandata ex art. 5 delle NTA del PAE, ad un accordo da concludersi ex art. 24 (Accordi con i privati per le aree destinate alle attività estrattive) della L.R. 7/2004 e art. 11 della L. n. 241/1990 (preferibilmente) unico per entrambi i comparti i cui contenuti venivano predeterminati dalle NTA stesse con riferimento:

- alle opere di mitigazione necessarie;

- alle opere necessarie per ridurre l’impatto della cava sulle aree circostanti;

- ai criteri e modalità attuative, nonché, agli obblighi posti a carico del titolare della cava;

- al recepimento degli impegni assunti dal Comune in sede di “Protocollo di Intesa tra la Regione Emilia-Romagna, l’Agenzia interregionale per il fiume Po, le Province di Modena e Reggio Emilia, per la realizzazione dell’ampliamento e adeguamento della cassa di espansione del Fiume Secchia”;

- alle principali opere di sistemazione finale dell’area;

- alla determinazione delle eventuali opere compensative;

- alle idonee garanzie volte ad assicurare il corretto adempimento degli obblighi assunti;

- al termine di validità dell’accordo.

Si evidenzia (per quanto di interesse ai fini della presente decisione) che l’art. 5 delle NTA prevedendo la necessità di procedere con un unico accordo ex art. 24 della L.R: n. 7/2004 per l’intero polo estrattivo, riconosceva la possibilità da parte dei soggetti interessati, di presentare una “Proposta preliminare unitaria coordinata di escavazione, risistemazione e recupero” a supporto della redazione dell’Accordo.

A tal fine, alla Giunta comunale veniva demandata l’approvazione, nei 3 mesi successivi all’approvazione della Variante al PAE, degli indirizzi propedeutici alla formulazione da parte dei privati interessati della suddetta proposta coordinata con fissazione di un termine di presentazione della stessa.

In ipotesi di infruttuoso decorso di del termine assegnato, la norma riconcedeva al Comune il potere di individuare in proprio una soluzione.

Con riferimento ai contenuti degli atti pianificatori impugnati, le ricorrenti affermano “che l’integrazione della pianificazione delle attività estrattive con la pianificazione dell’assetto idrogeologico per l’attuazione dei progetti di messa in sicurezza idraulica del Fiume Secchia (obiettivo del PIAE ed attuata dal PAE) [comportava, ndr] l’insorgere di un considerevole numero di obblighi ed oneri aggiuntivi rispetto a quelli ordinari derivanti dal corretto esercizio dell’attività di cava in capo ai privati esercenti le attività estrattive” (pag. 6 del ricorso).

Lamentano, in particolare, che il Comune, senza alcun coinvolgimento delle parti interessate, avrebbe recepito nel PAE i contenuti del citato Protocollo d’Intesa comportanti la cessione gratuita al demanio fluviale delle aree di sedime delle arginature di progetto e relative fasce di rispetto dell’ampiezza di 20 metri; la cessione gratuita al demanio dell’area interessata all’ampliamento della Cassa di espansione al termine dell’attività estrattiva, garantendo nelle more il libero accesso alle medesime aree del personale AIPo incaricato dell’esecuzione delle opere idrauliche previste; l’imposizione di distanze delle operazioni di escavazione dal piede delle arginature di progetto, nonché, la cessione gratuita ad AIPO del materiale risultante dallo scotico e dalla rimozione del Cappellaccio.

I suesposti profili di criticità venivano sottoposti all’attenzione dell’Amministrazione con osservazioni presentate in data 9 agosto 2017, con le equali, veniva evidenziato, in sintesi, “l’eccessivo ed improprio ridimensionamento” delle aree estrattive del Polo e della profondità di scavo imposta; “l’assoluta differenza” delle condizioni previste in relazione ai due comparti estrattivi interessati (lamentando una differente, e maggiormente penalizzante disciplina del proprio), infine, “l’incongruenza” delle richiamate previsioni di carattere ablativo in relazione ad “una corretta funzionalità idraulica”.

Nel corso del procedimento finalizzato alla VAS, avviato in data 6 novembre 2018, veniva rilevata la necessità di adeguare gli elaborati progettuali originari (progetto preliminare del 28 aprile 2016) pervenendo all’approvazione del “Progetto di fattibilità tecnico-economica dei lavori MO-E-1273 – Lavori di adeguamento ed ampliamento della Cassa di Espansione del fiume Secchia nel Comune di Rubiera (RE)” che definiva il tracciato definitivo dell’argine dell’ampliamento.

La rinnovata soluzione progettuale, prevedeva un incremento dei volumi estraibili dalla cava nonostante la prevista riduzione delle superfici di scavo originariamente individuate.

Il Comune recepiva le modifiche intervenute con atto del 23 febbraio 2019 omettendo, si afferma, di rinnovare il procedimento di approvazione e limitandosi ad una nuova pubblicazione della nuova soluzione individuata.

In un momento successivo, il Comune replicava alle suesposte osservazioni presentate dalle ricorrenti nel 2017 (con riferimento al progetto originario), con “Relazione di controdeduzione e recepimento a osservazioni, riserve, pareri e richieste” del marzo 2019, riconnettendo, sostanzialmente, le rilevare criticità alla necessità di adeguarsi a scelte pianificatorie adottate a livelli sovraordinati.

Con delibera consiliare n. 21 del 9 aprile 2019 il Comune approvava le controdeduzioni alle riserve ed alle osservazioni presentate dalle parti private e la variante al PAE, che entrava in vigore dal 15 maggio 2019.

Le ricorrenti, premettendo si essere “titolari di una posizione giuridico soggettiva, differenziata e qualificata, che è stata lesa dall’approvazione della variante generale 2016 al PAE del Comune di Rubiera” (pag. 13 del ricorso) in ragione del ridimensionamento imposto all’esercizio della propria attività estrattiva, con ricorso notificato il 12 luglio 2019, impugnavano la delibera di approvazione della Variante generale n. 23/2019 e il Protocollo d’Intesa del 26 settembre 2016.

La Provincia di Reggio Emilia si costituiva in giudizio con memoria formale del 5 agosto 2019.

La Provincia di Modena si costituiva in giudizio con memoria formale depositata il 18 settembre 2019

Il Comune di Rubiera si costituiva in giudizio con memoria depositata il 1° ottobre 2019 evidenziando la strumentalità del ricorso (finalizzato, si afferma, a ritardare l’esecuzione dell’opera in vista della definizione del piano di coltivazione della cava) ed eccependo la tardività dell’impugnazione del PIAE provinciale 2016 e delle censure formulate avverso il proprio PAE per illegittimità derivata da atti presupposti, nonché, l’infondatezza delle doglianze riferite alla dedotta mancata partecipazione e l’inammissibilità sotto svariati profili della pretesa illegittimità del previsto aumento del materiale litoide scavabile.

AIPo si costituiva formalmente in giudizio con memoria depositata il 14 ottobre 2019.

Nelle more, con delibera della Giunta n. 126 del 21 agosto 2019, il Comune di Rubiera, approvava gli “indirizzi tecnici” propedeutici alla presentazione delle “Proposte preliminari coordinate e escavazione risistemazione e recupero” necessarie per la conclusone dei citati Accordi ex art. 24 (e ai sensi dell’art. 5 NTA, già richiamato).

Con successivo Avviso Pubblico del 4 novembre 2019, il Comune di Rubiera stabiliva le modalità di presentazione delle proposte preliminari.

Con motivi aggiunti notificati il del 30 ottobre 2019, con contestuale istanza cautelare, le ricorrenti impugnavano la delibera da ultimo intervenuta e l’Avviso Pubblico per illegittimità derivata dagli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e per illegittimità proprie.

Con atto del 31 ottobre 2019, il Comune prorogava il termine di presentazione della citate proposte preliminari coordinate.

Con decreto presidenziale n. 175 del 6 novembre 2019, veniva respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche.

Con atto del 12 novembre 2019, si costituiva formalmente in giudizio la Regione Emilia Romagna, sviluppando le proprie difese con memoria del 16 successivo, con la quale eccepiva i medesimi profili di tardività già evidenziati ed il proprio difetto di legittimazione passiva relativamente agli atti adottati a livello locale e confutava il fondamento nel merito delle doglianze riferite al Protocollo d’Intesa.

Con memoria del 14 novembre 2019, la Provincia di Reggio Emilia, già costituita, sviluppava le proprie difese eccependo la tardività dell’impugnazione del Protocollo d’Intesa e della delibera comunale n. 23/2019 nella parte in cui ne recepisce i contenuti, nonché, l’inammissibilità del primo motivo di ricorso nella parte in cui “richiama la Relazione illustrativa” poiché mai notificata.

Eccepiva ulteriormente l’infondatezza delle censure riferite a vizi propri della delibera nr. 23/2019, nonché, l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso per difetto di interesse atteso che gli atti impugnati aumentano i quantitativi dei materiali inerti estraibili dalla cava mentre un eventuale accoglimento della censura determinerebbe una contrazione degli stessi e quindi dei profitti della stessa.

Con memoria del 15 novembre 2019, il Comune di Rubiera confutava le censure oggetto dei motivi aggiunti.

Con memoria del 15 novembre 2019, AIPo eccepiva i medesimi profili di irricevibilità già rilevati dalle altre resistenti, nonché, l’infondatezza delle avverse censure di merito.

Con memoria del 16 novembre 2019, la Provincia di Reggio Emilia ribadiva le posizioni esposte nelle precedenti difese e, relativamente ai motivi aggiunti, ne eccepiva l’inammissibilità poiché diretti a censurare scelte pianificatorie discrezionali dell’Amministrazione.

Nella camera di consiglio del 20 novembre 2019, le ricorrenti rinunziavano all’istanza cautelare.

Ricorrente, Comune di Rubiera, Provincia di Modena e Regione ribadivano le posizioni già espresse (la ricorrente confutava le sollevate questioni di irricevibilità e inammissibilità) con memorie depositate, rispettivamente, il 23, 24 e 28 (Regione e Provincia di Modena) dicembre 2019.

Comune, ricorrenti e Regione replicavano alle avverse difese con memorie depositate rispettivamente il 6 (Comune) e 8 gennaio 2020.

All’esito della pubblica udienza del 29 gennaio 2020, la causa veniva decisa.

Preliminarmente deve affrontarsi l’eccezione di tardività sollevata dalle resistenti con riferimento all’impugnazione della variante generale al PAE e del Procolo lo di Intesa, nonché, alle censure formulate in via derivata avverso i provvedimenti successivi.

Deve sul punto rilevarsi che il Protocollo d’Intesa veniva sottoscritto il 26 settembre 2016 e pubblicato sul BURERT del 2 novembre 2016, mentre la Variante al PAE veniva approvata con la già citata delibera n. 26/2017, ritualmente pubblicata.

Ne deriva che l’odierna impugnazione, intervenuta a circa tre anni dalla pubblicazione del Protocollo, e oltre due dall’approvazione della variante, non può che essere tardiva, con conseguente irricevibilità dell’impugnazione anche degli atti successivamente intervenuti nella parte in cui recepiscono i contenuti degli atti presupposti divenuti inoppugnabili.

Quanto al merito delle censure formulate in ricorso, con il primo motivo le ricorrenti censurano le “previsioni del PAE e del Protocollo d’Intesa in data 26 settembre 2016” deducendo “violazione dell’art. 23 L.R. Emilia Romagna n. 20/2000. Violazione artt. 1 e 6 L.R. Emilia Romagna n. 17/1991. Violazione art. 1 NTA PTCP Provincia di Reggio Emilia. Violazione artt. 1 NTA PIAE Reggio Emilia. Violazione artt. 1 e 4 PAE Comune di Rubiera. Eccesso di potere per sviamento: utilizzo improprio dello strumento di pianificazione delle attività estrattive. Violazione dell’art. 1 D.P.R. n. 327/2001 e dei principi generali che guidano l’espropriazione per pubblica utilità. Violazione degli artt. 41 e 42 Cost.”.

Le ricorrenti lamentando che il Comune nell’adeguarsi a quanto prescritto dal Protocollo d’Intesa avrebbe “privilegiato esclusivamente le esigenze di realizzazione dell’opera di interesse pubblico (..) trascurando le specifiche esigenze di soddisfacimento delle necessità comunali e provinciali di inerti, nonché di sistemazione finale delle aree destinate ad attività estrattive proprie del PAE” (pagg. 15 e 16 del ricorso).

L’Amministrazione avrebbe imposto penalizzanti prescrizioni (riduzione perimetro aree di scavo, limitazione della profondità di scavo, cessione gratuità di aree, impermeabilizzazione della futura cassa) ritenendo la prevalenza dell’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica in preteso adempimento di scelte urbanistiche sovraordinate prescindendo “dal rispetto dei principi e delle garanzie proprie dei differenti procedimenti di pianificazione da un lato e di esproprio per la realizzazione di opere pubblica utilità dall’altro” (pag. 17 del ricorso) ed eludendo (si rileva, in modo non meglio precisato), le finalità dell’attività di pianificazione delle attività estrattive nel perseguimento di un “vantaggio indebito” che si concretizzerebbe nell’elusone delle garanzie proprie dei procedimenti espropriativi.

Vizi che inficerebbero anche il presupposto Protocollo d’Intesa la cui lesività si sarebbe concretizzata al momento dell’approvazione del PAE.

Il motivo, come anticipato irricevibile nella misura in cui censura il Protocollo e il PAE 2017, è infondato.

A tacere della genericità delle censure sviluppate con il presente capo di impugnazione, deve rilevarsi che la contestata prevalenza riconosciuta alle esigenze di sicurezza idraulica del sito sulle esigenze di natura privata connesse alla realizzazione, nella medesima area, del polo estrattivo, veniva affermata già in sede di approvazione del PIAE e ribadita in sede di sottoscrizione del Protocollo.

Sul punto (rifacendosi ai contenuti del Protocollo, per le ragioni esposte, oggi non più censurabili) si rileva che già con DPCM del 24 maggio 2001, veniva approvato il Piano Stralcio per l’assetto Idrogeologico del fiume Po, riconoscendo l’inadeguatezza del sistema difensivo costituito dalle casse di espansione e dalle arginature esistenti e prevedendo l’ampliamento della cassa di espansione del fiume Secchia in Comune di Rubiera fra gli interventi strategici per la difesa della Città di Modena: intervento ritenuto successivamente essere necessario da AIPO all’esito degli accertamenti svolti dal Gruppo di Lavoro appositamente costituito con determinazione n. 5987/2006.

In detta sede veniva evidenziata la necessità di ampliare la cassa mediante la realizzazione di un nuovo settore di invaso adiacente a quello esistente.

L’area interessata veniva dal PIAE, inserita nel Polo estrattivo SE108 con “finalità di sicurezza idraulica” e “subordinando la previsione estrattiva alla realizzazione dell’opera”.

In ragione del carattere strategico che rivestiva, l’opera in Questione (contemplata dal PTCP 2010 della Provincia di Reggio Emilia), veniva inserita nell’elenco delle opere previste dall’Accordo di programma finalizzato alla programmazione degli interventi urgenti per la mitigazione del rischio idraulico (RER-MATTM) sottoscritto dal la Regione Emilia-Romagna e dal Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare il 3 novembre 2010.

Il protocollo, inoltre, per espressa previsione, “persegue l’obiettivo della mitigazione del rischio idraulico nei territori della piana modenese e reggiana attraverso l’adeguamento della cassa di espansione del fiume Secchia consistente nella realizzazione di un nuovo settore di invaso sito nel territorio del Comune di Rubiera” (art. 1 “Finalità del Protocollo d’Intesa”).

Ai sensi dell’art. 5 del Protocollo la Provincia di Reggio Emilia si impegnava “ad adottare, con priorità, gli atti eventualmente necessari all’adeguamento e all’aggiornamento degli strumenti di pianificazione e di attuazione della previsione estrattiva di competenza comunale” e, in virtù del successivo art. 7, il Comune di Rubiera si impegnava “ad adottare con priorità, gli atti necessari all’adeguamento e all’aggiornamento degli strumenti in materi di attività estrattive, nonché i provvedimenti richiesti per consentire la realizzazione dell’intervento in oggetto, nel rispetto dei tempi dettati dall’Accordo RER-MATTM”.

Da quanto esposto emerge il carattere strategico e prioritario conferito all’opera dal quale deriva l’infondatezza della dedotta illegittimità della accordata prevalenza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera sugli eventuali interessi privati allo svolgimento delle attività estrattive che, peraltro, non vengono inibite né limitate, come affermano le ricorrenti (salvo esporre nel medesimo ricorso che i quantitativi estraibili sono invece aumentati).

Riconducibili ai contenuti di precedenti, e inoppugnabili, atti di pianificazione, sono altresì, i già evidenziati profili di lesività specificati dalle ricorrenti:

- nella cessione gratuita al demanio fluviale le aree di sedime delle arginature di progetto e relative fasce di rispetto dell’ampiezza di 20 metri;

- nella cessione gratuita al demanio dell’area interessata all’ampliamento della Cassa di espansione al termine dell’attività estrattiva, garantendo nelle more il libero accesso alle medesime aree del personale AIPo incaricato dell’esecuzione delle opere idrauliche previste;

- nell’imposizione di distanze delle operazioni di escavazione dal piede delle arginature di progetto;

- nella cessione gratuita ad AIPo del materiale risultante dallo scotico e dalla rimozione del Cappellaccio,

Nessun effetto ablativo può, infatti, riconnettersi ai provvedimenti impugnati, essendo tali acquisizioni subordinate alla conclusione di un accordo da sottoscriversi fra parti pubbliche e private (nella specie ex art 24 della L.R. n. 7/2004) come si desume dalla lettura dell’ultimo periodo dell’art, 7 del Protocollo d’Intesa ove si afferma che “nel caso in cui, per motivi indipendenti dalla volontà dell’Amministrazione comunale, non si possano verificare le condizioni precedentemente elencate, la Regione e AIPo si impegnano ad attivare le azioni finalizzate la reperimento delle risorse occorrenti per l’acquisizione delle aree”.

Anche le contestate fasce di rispetto, trovano la loro fonte nel Protocollo d’Intesa che già prevedeva l’obbligo di cessione delle “aree di sedime delle arginature di progetto, comprensive di una fascia di rispetto di 20 (venti) metri misurata ortogonalmente a partire dal piede dell’argine” (art. 7, comma 3, primo alinea), così come veniva prevista la distanza che le operazioni di escavazione avrebbero dovuto rispettare dal piede delle arginature (terzo alinea del medesima disposizione).

Sempre riferibile ai contenuti prescrittivi del Protocollo d’Intesa è, infine, la previsione della cessione gratuita “del materiale risultante dallo scotico e dalla rimozione del cappellaccio” (quarto alinea).

Con il secondo motivo, espressamente riferito “alle previsioni del PAE”, le ricorrenti deducono “Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e manifesta irragionevolezza. Eccesso di potere e violazione del combinato disposto dell’art. 8 e dell’art. 34 della L.R. n. 20/2000, nonché degli artt. 9 e 10 l. n. 1150/1942, per violazione dei principi di partecipazione al procedimento di pianificazione. Violazione di legge per difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.”.

Le ricorrenti lamentano che le modifiche progettuali, già richiamate, intervenute in pendenza del procedimento di VIA non sarebbero state comunicate “ai diretti interessati se non all’esito dell’approvazione dello strumento pacificatorio” (pag. 19 del ricorso).

L’Amministrazione avrebbe omesso la “ripubblicazione del piano” ledendo i diritti partecipativi “dei cittadini alla pianificazione”.

Principi che risulterebbero “oltretutto violati con riferimento alla natura apodittica e scarna delle controdeduzioni espresse dal Comune di Rubiera” (pag. 19 del ricorso)

A sostegno della censura allegano che i privati proprietari delle aree comprese nel Polo SE108 erano a conoscenza del solo Progetto preliminare approvato 2016, in relazione al quale avevano a suo tempo formulato osservazioni, e che l’Amministrazione avrebbe controdedotto limitandosi a richiamare apoditticamente la necessità di rispettare fonti sovraordinate (scelte di AIPO, prescrizioni del PIAE e Protocollo d’Intesa).

Alla luce di dette controdeduzioni non sarebbero, infine, comprensibili le ragioni per le quali si imporrebbe la presentazione di un solo accordo ex art. 24 della L. n. 7/2004 per l’intero Polo, nonostante l’esistenza di manifeste differenze, “sia sotto il profilo oggettivo, che con riferimento al profilo soggettivo … dei due comparti estrattivi”.

Il motivo è infondato.

Le sopravvenienze che determinavano la contestata modifica progettuale formavano oggetto di discussione nel corso di una Assemblea pubblica convocata, con atto del 22 dicembre 2018, per l’8 gennaio 2019 alla quale partecipavano le ricorrenti.

L’adozione della delibera n. 23/2019, oggetto di impugnazione nel presente giudizio, interveniva solo in data 9 aprile 2019.

Nel lasso di tempo intercorrente fra l’Assemblea e l’adozione del provvedimento impugnato, le ricorrenti, pur avendone la possibilità, non presentavano alcuna osservazione in ordine al progetto preliminare che ora contestano.

Ne deriva la pretestuosità dell’invocato obbligo di ripubblicazione del progetto modificato, anche in ragione della scarsa rilevanza delle modifiche apportate che non ne stravolgevano l’impianto generale.

I profili lesivi allegati dalla ricorrente in ricorso sono, peraltro, sostanzialmente coincidenti con le osservazioni già presentate (e non accolte dall’Amministrazione) che vengono riassunte in ricorso (pagg. 8 e ss.).

La ricorrente, infatti, in detta sede rilevava “l’eccessivo e improprio ridimensionamento delle aree estrattive del Polo” riferendosi alla prevista restrizione della superficie di scavo.

L’interesse della ricorrente a non veder limitati i volumi estraibili è, tuttavia, tutelato dal contestuale aumento della profondità di scavo che consentirà, nel concreto, un aumento dell’estratto.

Con un secondo gruppo di osservazioni, contestava la pretesa imposizione della conclusione di un solo accordo ex art. 24 riferito all’intero comparto stante l’esistenza in loco di due poli estrattivi aventi caratteristiche, e quindi esigenze, differenti.

Detta criticità (che viene riesposta in sede di motivi aggiunti) è insussistente atteso che, come si argomenterà, la preferenza espressa dall’Amministrazione per una soluzione negoziale unica non comporta alcun vincolo per i privati che possono provvedere ad avanzare le proposte di interesse anche singolarmente.

Con un ulteriore “gruppo di osservazioni” le ricorrenti lamentavano “l’illogicità e l’incongruenza rispetto ad una corretta funzionalità idraulica” delle misure di carattere ablatorio contenute nel Protocollo d’Intesa che, per le ragioni già esposte, è oggi inoppugnabile.

Quanto alla dedotta mancata esposizione delle ragioni per le quali non venivano accolte le osservazioni presentate in sede procedimentale, non può che richiamarsi la pacifica posizione della giurisprudenza che, circa la specifica questione, ha già avuto modi di precisare che ““le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 dicembre 2018, n. 2721; 6 agosto 2018, n. 1945; 20 giugno 2017, n. 1371)” (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 8 gennaio 2017, n. 37).

Con motivi aggiunti le ricorrenti formulano tre nuovi ordini di censure articolate in tre paragrafi (A, B e C).

Con il primo (capo A) deducono l’illegittimità in via derivata dei sopravvenuti provvedimenti “per illegittimità delle presupposte previsioni del PAE e del Protocollo di Intesa in data 26 settembre 2016: Violazione dell’art. 23 L.R. Emilia Romagna n. 20/2000. Violazione artt. 1 e 6 L.R. Emilia Romagna n. 17/1991. Violazione art. 1 NTA PTCP Provincia di Reggio Emilia. Violazione artt. 1 NTA PIAE Reggio Emilia. Violazione artt. 1 e 4 PAE Comune di Rubiera. Eccesso di potere per sviamento: utilizzo improprio dello strumento di pianificazione delle attività estrattive. Violazione dell’art. 1 D.P.R. n. 327/2001 e dei principi generali che guidano l’espropriazione per pubblica utilità. Violazione degli artt. 41 e 42 Cost.”

Con il secondo (capo B) deducono ulteriormente la “illegittimità in via derivata dei provvedimenti impugnati con il presente atto per illegittimità delle presupposte prescrizioni del PAE: Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e manifesta irragionevolezza. Eccesso di potere e violazione del combinato disposto dell’art. 8 e dell’art. 34 della L.R. n. 20/2000, nonché degli artt. 9 e 10 l. n. 1150/1942, per violazione dei principi di partecipazione al procedimento di 11 pianificazione. Violazione di legge per difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.”

Con il terzo (capo C), infine, la “illegittimità in via autonoma dei provvedimenti impugnati con il presente atto ed illegittimità della presupposta variante al PAE, nonché illegittimità dell’esercizio del potere di pianificazione settoriale ed attuativa da parte dell’amministrazione: eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e contraddittorietà intrinseca, carenza dei presupposti, carenza di istruttoria, disparità di trattamento, sviamento per utilizzo improprio dello strumento di pianificazione delle attività estrattive”.

Quanto ai profili di illegittimità di cui ai capi A e B, in quanto dedotti in sola via derivata richiamando “integralmente quanto dedotto nel ricorso introduttivo”, non può che rilevarsi l’infondatezza, nonché, l’inammissibilità delle stesse per le ragioni già esposte in sede di scrutinio di detto mezzo di impugnazione.

Con il terzo capo (C) le ricorrenti richiamano quanto già dedotto con il ricorso introduttivo in merito alla previsione del PAE (art. 5 NTA) che prevede la possibilità di imporre per l’intero polo estrattivo la conclusione di un solo Accordo ex art. 24 della L. n. 7/2004 (nonostante la presenza di due poli estrattivi) impedendo ai soggetti interessati di presentare una propria Proposta preliminare “a supporto della redazione dell’accordo stesso”.

Allegano ulteriormente che la Giunta comunale avrebbe dovuto approvare entro 3 mesi dall’approvazione della Variante, gli indirizzi tecnici propedeutici alla formulazione, da parte dei privati interessati, della Proposta preliminare coordinata in questione al fine di consentire l’organizzare e la regolazione razionale di tutte le fasi attuative dell’attività di escavazione, di risistemazione e recupero dei poli estrattivi (in difetto della quale, come anticipato, sarà il Comune ad individuare una propria soluzione).

Gli indirizzi tecnici approvati con l’impugnata delibera n. 126/2019, sarebbero, secondo le ricorrenti, “gravemente carenti enei presupposti e lacunosi” (pag. 12 dei motivi aggiunti) e non consentirebbero la formulazione di una proposta economicamente sostenibile, anche in ragione della ristrettezza del termine assegnato (11 novembre 2019) e della gravosità degli adempimenti posti a carico delle parti private, costrette “ad importante attività di rilievo, di stima e di quantificazione che deve andare a sopperire quella del tutto omessa dall’amministrazione sia in sede di approvazione del PAE che in sede di approvazione degli indirizzi tecnici” (pag. 12 dei motivi aggiunti).

Le ricorrenti riconoscono che “si sono tenuti alcuni Tavoli Tecnici” con la partecipazione dei privati interessati e di tutte le amministrazioni coinvolte “per dettagliare gli aspetti interferenti con la progettazione, nonché le invarianti progettuali, cui dovrebbe attenersi la formulazione della Proposta preliminare” (pagg. 12 e 13 dei motivi aggiunti) senza, tuttavia, porre rimedio ad una pluralità di criticità.

Le ricorrenti, a tal proposito richiamando integralmente le conclusioni di un proprio consulente tecnico, affermando (pagg. 13 e ss. dei motivi aggiunti):

- che gli “indirizzi tecnici” non specificherebbero “il sistema topografico di riferimento rispetto al quale fissare le profondità di scavo previste anche in termini di quote assolute sul livello del mare”;

- che sarebbero “insufficienti e contraddittori i riferimenti geometrici forniti per la valutazione della stima giacimentologica sia in termini areali per quanto concerne le distanze di rispetto derogabili dalle arginature esistenti e di progetto e/o da demolire, sia per quanto concerne la morfologia delle scarpate di scavo da adottare in corrispondenza di tali opere” con conseguenti “gravi incertezze nella definizione della stima giacimentologica da effettuare nella proposta preliminare coordinata, che potrebbero incidere sensibilmente sul volume massimo estraibile di materiale utile”;

- che sarebbero poco chiare “le modalità geometriche delle scarpate finali di scavo in corrispondenza degli argini esistenti e di progetto previste nello studio geologico minerario allegato al PAE e nelle linee guida con le seguenti modalità: 1 - argini di nuova previsione ed esistenti da mantenere; ciglio di scavo a pc del gradone superiore anticaduta: 14 m; ciglio superiore scarpata di scavo: 20 m; 2 - argini esistenti da demolire; ciglio di scavo a pc del gradone superiore anticaduta: 4 m; ciglio superiore scarpata di scavo: 10 m. Ciò risulta in contraddizione con la previsione di una distanza di rispetto “derogata” dalle attuali arginature pari a 20 m.”;

- che sarebbe carente il “progetto definitivo di ampliamento della preesistente cassa di laminazione del fiume Secchia, progetto evidentemente necessario per l’individuazione delle interferenze rispetto alla progettazione (in particolare con riferimento ai capisaldi idraulici per i rilievi, alle distanze, alla pista camionabile sulle aree di proprietà privata, ai dati stratigrafici dei sondaggi, ai chiarimenti sulle modalità di progettazione e realizzazione arginature)”;

- che non sarebbe stata predisposta alcuna “previsione progettuale da parte di AIPO delle opere di messa in sicurezza (setti e/o arginelli) della cava durante l’invaso della cassa” ponendo, invece, tali opere a carico degli esercenti l’attività estrattiva;

- che le opere di impermeabilizzazione poste carico dell’estrattore non sarebbero “in alcun modo collegate all’attività di escavazione, ma hanno l’esclusivo fine in caso di piena di difendere le acque sotterranee rispetto ad eventuali contaminanti veicolati all’interno dell’ampliamento della cassa dalle piene del Fiume Secchia”;

- che le prescrizioni contestate impedirebbero “la formulazione di una proposta sostenibile” in ragione della previsione del “coordinamento con AIPO dei tempi e modi di realizzazione delle opere ripristinatorie, nonché con l’Ente Gestore della Riserva Naturale Orientata per ciò che attiene le opere di sistemazione vegetazionale, il che pure economicamente nei termini indicati all’avviso”;

- che “con riferimento inoltre alla rete impiantistica di AIMAG” mancherebbe il “reale posizionamento dei pozzi attivi nella centrale acquedottistica di Bosco di Fontana, necessario per la definizione delle distanze di rispetto, oltre alle caratteristiche stratigrafiche degli stessi”;

- che i “volumi sterili prodotti dall’attività di escavazione, oggetto di obbligo di cessione gratuita per la formazione delle arginature” quantificati in 214.4232 metri cubi, di fatto servirebbero anche per le arginature ricadenti nel secondo comparto “Podere Isola” i cui volumi sterili previsti sarebbero sufficienti unicamente per l’impermeabilizzazione di quel fondo, ponendo in essere una evidente dispartita di trattamento;

- che “la realizzazione dell’ampliamento della cassa di espansione comporterà la formazione di aree residuali ricomprese tra il limite del Polo estrattivo e l’arginatura in progetto, che non potranno in alcun modo essere utilizzate dalla proprietà, senza che tuttavia l’amministrazione abbia previsto forme di indennizzo o di acquisizione onerosa al patrimonio pubblico”.

Le suesposte doglianze sono infondate.

Deve in primis rilevarsi l’inesistenza di un obbligo, in capo ai proprietari privati delle aree interessate, di procedere alla presentazione di una unica Proposta preliminare riferita all’intero polo estrattivo.

La locuzione utilizzata dall’art. 5 NTA ove la ritiene “opportuna e necessaria”, sia pur nella sua non felicissima formulazione, tradisce una evidente natura ordinatoria e non prescrittiva della previsione.

In ogni caso, ogni dubbio residuo al proposito, poteva agevolmente essere fugato leggendo i contenuti degli atti impugnati e, in particolare, dell’Avviso pubblico, ove si precisa che “chiunque sia nel possesso dei requisiti di legge e sia portatore di interesse per l’attuazione di interventi sui poli estrattivi di cui all’oggetto, ha facoltà di presentare al Comune di Rubiera, nel rispetto delle forme e delle modalità indicate nei predetti indirizzi tecnici: Allegati 1, 2 e 3 , Proposte Preliminari Coordinate” e degli “INDIRIZZI TECNICI PER LA FORMAZIONE DELLA “PROPOSTA PRELIMINARE COORDINATA, UNITARIA DI ESCAVAZIONE, RISISTEMAZIONE E RECUPERO” che, all’art. 1.1 precisa che “la proposta dovrà riguardare preferibilmente l'intero polo estrattivo”.

L’attribuzione della facoltà propositiva in commento a “chiunque” prevedendo come solo “preferibile” la formulazione di una proposta unitaria, comprova l’inesistenza della lesione prospettata in ricorso dalle ricorrenti.

Le ricorrenti illustrano, come evidenziato, una pluralità di profili critici degli impugnati indirizzi senza, tuttavia, nulla allegare a confutazione della loro ragionevolezza e congruità se non i contenuti (riportati in forma pressoché integrale) di una relazione tecnica redatta da un consulente di parte che viene proposta quale parametro di legittimità dell’agire amministrativo in questa sede censurato.

Ai fini di una più agevole valutazione del fondamento delle suesposte doglianze, deve premettersi che, come esaustivamente illustrato dalla difesa comunale con memoria del 15 novembre 2019 (e ribadito in sede di repliche), il procedimento oggetto del presente giudizio è allo stato pervenuto agli adempimenti propedeutici alla stipulazione di accordi fra soggetti pubblici e privati da sottoscriversi in vista della successiva presentazione del Piano di Coltivazione della cava, del Progetto di Sistemazione e Recupero e del relativo procedimento finalizzato al rilascio della Autorizzazione Convenzionata ex art. 11 della L.R. n. 17/1991 previa sottoscrizioni della Convenzione di cui al successivo art. 12 della medesima fonte normativa.

Deve, quindi rilevarsi che i temi affrontati dalle ricorrenti, come anticipato, afferiscono a profili disciplinati dai presupposti, e non impugnati, atti di pianificazione o a fasi procedimentali non ancora svolte.

Quanto alla dedotta lacunosità degli indirizzi tecnici, deve evidenziarsi che, con riferimento alla massima profondità di scavo (punto 1.3 degli indirizzi) ed alla geometria di scavo (punto 1.4), il documento impugnato, coerentemente con disciplina di settore, rinvia alle previsioni del PIAE e del PAE come allo stesso PAE sono riferibili le stime giacimentologiche.

L’art. 6, comma 5, della L.R. n. 17/1991 dispone, infatti che “il PIAE contiene: b) l’individuazione dei poli estrattivi di valenza sovracomunale e la definizione dei criteri e degli indirizzi per la localizzazione degli ambiti estrattivi di valenza comunale, sulla base delle risorse utilizzabili, della quantificazione di cui alla precedente lettera a) e dei fattori di natura fisica, territoriale e paesaggistica nonché delle esigenze di difesa del suolo e dell' acquifero sotterraneo”.

Il successivo art. 7, comma 1, vincola i contenuti del PAE stabilendo che “il PAE è redatto sulla base delle previsioni contenute nel PIAE, ed in particolare di quelle relative ai poli estrattivi” e definisce (ai sensi del comma secondo “d) le modalità di coltivazione delle cave e di sistemazione finale delle stesse anche con riguardo a quelle abbandonate” e “e) le modalità di gestione”.

La allegata mancata indicazione del sistema topografico di riferimento è pretestuosa.

L’art. 2, comma 2, della L.R. n. 17/1991 dispone che “il PAE, è corredato da una relazione illustrativa, adeguata cartografia”.

Ne deriva che è a tale documento che deve farsi riferimento (nella specie, la carta tecnica regionale) con la conseguenza che eventuali criticità riferite alla cartografia costituente parte integrante del PAE è tardiva.

Priva di pregio è, altresì, la dedotta insufficienza e contraddittorietà dei riferimenti geometrici, atteso che le fasce di rispetto dei margini di scavo relativamente alle opere di difesa idraulica sono disciplinate da fonti statali e fissate dall’art. 104 del d.P.R. n. 128/1950 in 50 metri, salvo deroga che, tuttavia, è subordinata al conseguimento dalla già citata Autorizzazione Convenzionata ex art. 11 della L.R. n. 17/1991, il cui rilascio, come già evidenziato, si colloca a valle della conclusione dell’Accordo ex art. 24 alla cui predisposizione sono preordinati i provvedimenti impugnati con motivi aggiunti.

Le stesse considerazioni valgono con riferimento alle contestate “modalità geometriche delle scarpate”.

Premature sono ulteriormente le doglianze riferite alle presunte carenze del progetto definitivo essendo ancora attivi i tavoli di lavoro e pendenti le acquisizioni della documentazione necessaria in vista della conclusione degli accordi ex art. 24.

Si richiama a conferma dell’assunto, la richiesta di integrazione avanzata dal Comune ad AIPo del 17 ottobre 2019, tesa all’acquisizione degli “elementi definitivi, relativamente all’ampliamento della cassa del Secchia (limiti delle aree di previsti espropri ed occupazione arginale) per l’individuazione delle possibili interferenze con l’attività estrattiva viabilità e impianti” e dei “dati geognostici (pozzetti esplorativi, sondaggi meccanici, sismici, elettrici e georadar, piezometri; prove penetrometriche, analisi geotecniche), capisaldi topografici, arginali rilievi topografici”, nonché, la trasmissione ai ricorrenti, in data 14 novembre 2019, di quanto acquisito da AIPo (Relazione geologica, Tracciato delle arginature presenti e in progetto e Rilievi tipografici e Caposaldi).

Quanto alla mancata previsione di misure di messa in sicurezza dell’area si rileva che, allo stato, non essendo intervenuti il collaudo dei nuovi argini di progetto, i rischi di allagamento sono al momento mitigati mediante previsione di “arganelli provvisionali”.

Circa la necessità di eseguire opere di impermeabilizzazione “in caso di piena di difendere le acque sotterranee rispetto ad eventuali contaminanti veicolati all’interno dell’ampliamento della cassa dalle piene del Fiume Secchia”, non può negarsi che l’esigenza si manifesti quale conseguenza della profondità di scavo e che, pertanto, si si tratti di misura da porre a carico dell’escavatore trattandosi di opere necessarie all’esercizio della cava.

Con riferimento alla dedotta impossibilità di formulazione di una “proposta sostenibile economicamente” in vista della sottoscrizione dell’accordo ex art. 24, richiamato quanto già esposto circa lo stadio della procedura (e la già rilevata pendenza delle acquisizioni istruttorie del caso), non può che rilevarsi la genericità e intempestività della censura.

Per le medesime ragioni si rileva l’intempestività della dedotta mancata specificazione del “reale posizionamento dei pozzi attivi nella centrale acquedottistica di Bosco di Fontana”: profilo in ordine al quale il Comune ha documentato di essere in attesa delle integrazioni richieste ad AIMAG S.p.S. in data 19 ottobre 2019.

Relativamente ai “volumi sterili prodotti dall’attività di escavazione, oggetto di obbligo di cessione gratuita per la formazione delle arginature” si rileva che detta previsione, come anticipato, trova fonte nell’art. 7, comma 4, quarto alinea del Protocollo d’Intesa.

Quanto alla dedotta residualità di aree inutilizzabili da parte della proprietà in conseguenza della realizzazione dell’opera pubblica, deve rilevarsi l’estraneità della questione ai contenuti dispositivi dei provvedimenti impugnati (la questione verrà affrontata in sede di Accordo o di eventuale procedura espropriativa).

Per quanto precede il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto nei suesposti sensi, con condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna parte ricorrente la pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00 oltre spese generali, IVA e CPA, in favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Primo Referendario



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marco Poppi Germana Panzironi





IL SEGRETARIO







Notizia 12/05/2020

Come si reprimo gli abusi edilizi: vademecum aggiornato del Consiglio di Stato



Il Consiglio di Stato (sentenza 12 maggio 2020 n. 2980) afferma alcuni principi su provvedimenti repressivi di abusi edilizi, istanza di accertamento di conformità e valutazione tra demolizione ed applicazione della sanzione pecuniaria.
1) I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi sono vincolati nel contenuto e non richiesta alcuna motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che impongono di sanzionare quello specifico abuso.
2) La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione.
3) Il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto; una volta decorso il relativo termine, non c’è obbligo di provvedere, essendo perfezionato il provvedimento negativo da impugnare nel termine ordinario di decadenza.
4) Una volta conclusosi negativamente l’iter avviato con l’istanza di sanatoria ordinaria, sussistono i presupposti per l’adozione dei provvedimenti repressivi degli abusi.
5) Per i provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, che hanno la natura vincolata, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento.
Pubblicato il 12/05/2020




N. 02980/2020REG.PROV.COLL.
N. 03249/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3249 del 2016, proposto da
Agostino Aliperta, Maria Carmela Robustelli Liguori, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Raia, Sabatino Rainone, domiciliato presso la Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Comune di Somma Vesuviana non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione III) n. 01453/2015, resa tra le parti, concernente sospensione lavori edili realizzati in difformità alla d.i.a. – demolizione;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 1453 del 2015 con cui il Tar Campania aveva respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla medesima parte istante al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 22 del 13 marzo 2007 di sospensione dei lavori edili e demolizione, relativi all’esecuzione di lavori edili in difformità alla d.i.a. prot. 6385 del 14 maggio 2006 inerente la realizzazione di un solo locale interrato da adibire a deposito con annessa autorimessa; in particolare veniva ingiunta la demolizione delle in parte difformi dalla stessa denuncia, in parte da essa non contemplate e consistenti sia in talune difformità dell’assentito predetto locale interrato che nella costruzione ex novo di un piano terraneo non previsto della superficie di circa 165 mq. e dell’altezza di mt. 3, il tutto in cemento armato, con posa di impianto elettrico ed idraulico ed intonaci interni ed esterni.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava, avverso la sentenza di rigetto, i seguenti motivi di appello:
– error in iudicando in ordine alle censure dedotto in termini di violazione del testo unico dell’edilizia e delle norme regionali, nonché diversi profili di eccesso di potere e difetto di motivazione in relazione all’entità dell’abuso, alla sanabilità delle opere, all’effettiva compromissione degli interessi urbanistici ed alla possibilità di applicare la sanzione pecuniaria;
– analoghi vizi in relazione mancata indicazione della compromissione ai vincoli di zona che deriverebbero dalle opere:
– analoghi vizi in relazione alla presentazione dell’istanza di sanatoria, successivamente all’ordine sanzionatorio, stante la sussistenza dei presupposti della doppia conformità;
– analoghi vizi in relazione alla mancata valutazione del pregiudizio, derivante dalla demolizione, per la restante parte eseguita in conformità;
– analoghi vizi per mancata attivazione delle necessarie garanzie di partecipazione, tramite la comunicazione di avvio del procedimento.
La parte appellata non si costituiva in giudizio.
Con ordinanza n. 6506 del 2017, reputata l’assenza dei presupposti per procedere ex art. 71 bis cod proc amm, veniva fissata udienza di discussione del merito.
All’udienza del 7 maggio 2020 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. In linea di fatto, appare pacifica sia la consistenza delle opere in contestazione, sia la circostanza dell’avvenuta presentazione, in epoca successiva all’ordine impugnato, dell’istanza di sanatoria in merito alle medesime opere, rimasta priva di formale risposta.
1.1 Sul primo versante, dall’analisi della documentazione in atti emerge trattarsi di fabbricato con annesso appezzamento di terreno (pari a mq. 2104), sito alla Via Pendino del Comune di Somma Vesuviana, ricadente in zona “E” agricola del vigente Piano Regolatore, con un indice territoriale di fabbricabilità pari a 0,10 mc/mq per deposito agricolo. L’area risulta soggetta a vincoli paesaggistici ed a rischio vulcanico.
In data 29 marzo 2006 (prot. n° 6358) gli odierni appellanti presentavano al Comune una denuncia di inizio attività, avente ad oggetto la “costruzione di un locale interrato destinato a deposito delle attrezzature agricole utilizzate per la conduzione del fondo e ad autorimessa a servizio dell’unità abitativa sita al primo piano del fabbricato per civili abitazioni nel quale risiede il proprietario con il proprio nucleo familiare che attualmente non ha adeguata disponibilità di parcheggi per le loro esigenze. L’intervento comporterà la realizzazione di una rampa di accesso con relativi muri di contenimento in c.a.”.
In sede di esecuzione veniva realizzato, in parziale difformità alla rispetto alla predetta d.i.a., un piano terra con annesso patio per una larghezza di mt. 15,00 x mt.11,00 e mt. 3,00 di altezza, una superficie di circa 165 mq, completo di impianti elettrici ed idraulici.
In data 14 novembre 2006, gli organi accertatori del Comune, all’esito di sopralluogo presso l’immobile rilevava tale difformità; di conseguenza, con l’ordinanza impugnata in prime cure (n. 22 del 13 marzo 2007), il Comune ingiungeva la sospensione dei lavori e la demolizione del piano terraneo.
1.2 Sul secondo versante, in data 24 aprile 2007, gli appellanti presentavano un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. relativa alle medesime opere difformi. L’istanza rimaneva priva di formale risposta.
2. L’appello è infondato alla luce degli orientamenti già espressi dalla sezione ed applicabili alla fattispecie come sopra riassunta.
2.1 In primo luogo, costituisce ormai ius receptum (cfr. ad es. Consiglio di Stato ad. plen., 17 ottobre 2017, n.9 e sez. VI , 30 luglio 2019, n. 5388) il principio a mente del quale i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi sono vincolati nel contenuto, pertanto non è richiesta alcuna motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che impongono di sanzionare quello specifico abuso.
La funzione dell’ingiunzione di demolizione è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo ad opera del responsabile, rendendogli noto che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione. A tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzioni che la legge collega all’abuso, senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale. L’interessato, infatti, può così compiere le proprie valutazioni, le quali non possono essere influenzate dalla semplice non conoscenza delle aree di cui il comune disporrà concretamente l’acquisizione. Requisiti dell’ingiunzione di demolizione sono perciò l’esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l’accertata esecuzione di opere abusive, e il conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell’atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recate con successivo, eventuale provvedimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 05/01/2015, n.13).
2.2 Nella medesima ottica si pone, in secondo luogo, l’orientamento a mente del quale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 dicembre 2019, n. 8458) la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione. In quella sede, le parti ben potranno dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall’esecuzione della demolizione del muro di contenimento del terrapieno su cui poggia la relativa fabbrica
L’invocato art. 34 tu edilizia prevede che, in presenza di interventi ed opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, qualora la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare, con orientamento che si condivide, che “la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione”. In quella sede, “le parti ben potranno dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall’esecuzione della demolizione del muro di contenimento del terrapieno su cui poggia la relativa fabbrica” (Cons.Stato sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4169).
In definitiva, la questione posta con il relativo motivo non può venire in rilievo per accertare la validità dell’ordine di demolizione, dovendo reputarsi rimessa alla fase esecutiva.
2.3 In terzo luogo, va ribadito il principio a mente del quale il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi ritenere già perfezionato il provvedimento negativo da impugnare nel termine ordinario di decadenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 giugno 2018, n. 3556).
Ulteriori corollari di tali risultanze sono: per un verso, che l’intervenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità non paralizza i poteri sanzionatori comunali, non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, per cui in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, l’esecuzione della sanzione è solo temporaneamente sospesa, sicché, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione è eseguibile e non occorre l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI , 6 giugno 2018, n. 3417); per un altro verso che, una volta conclusosi negativamente l’iter avviato con l’istanza di sanatoria ordinaria, sussistono i presupposti per l’adozione dei provvedimenti repressivi degli abusi.
Nel caso di specie, applicando tali coordinate alla scansione sopra riassunta, risulta che al momento dell’adozione dell’ordine sanzionatorio l’istanza di sanatoria era già stata risolta negativamente dal Comune, ai sensi e per gli effetti della norma invocata così come intesa dalla prevalente opinione giurisprudenziale sopra richiamata.
2.4 Infine, parimenti consolidato è l’orientamento consolidato a mente del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1621
3. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va respinto in quanto infondato.
Nulla va disposto per le spese di lite, a fronte della mancata costituzione di parte appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore






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